Avvisning av leverandører
Et spørsmål som ofte kan by på hodebry for innkjøpere i nettselskaper er hvordan man skal håndtere avvik i tilbudene fra leverandørene. I dette nyhetsbrevet ser vi nærmere på ett av mange spørsmål som kan oppstå i slike situasjoner; Kan man forhandle bort vesentlige avvik?
Som oppdragsgiver har man en plikt til å avvise tilbud som inneholder "vesentlige avvik" fra anskaffelsesdokumentene. Dette følger av forsyningsforskriften § 20-8 (1) bokstav b).
Et spørsmål som ofte oppstår i denne forbindelsen er om et avvik i tilbudet fra leverandøren er "vesentlig" eller ikke. Dette er et til dels omfattende og vanskelig spørsmål som vi vil se nærmere på i senere nyhetsbrev.
I nærværende nyhetsbrev vil vi ta for oss en annen praktisk og utfordrende problemstilling; hvilket handlingsrom har nettselskapene når man står overfor et vesentlig avvik i konkurranser med forhandling?
Kjernen i denne problemstillingen kan formuleres på følgende måte: Er man forpliktet til å avvise leverandøren umiddelbart? Eller kan man ta leverandøren inn i forhandlingene med sikte på å "forhandle bort" det vesentlige avviket?
Svaret på dette spørsmålet vil variere alt ettersom anskaffelsen gjennomføres etter forsyningsforskriftens del I (under EØS-terskelverdi), eller del II (over EØS-terskelverdi).
For anskaffelser som gjennomføres etter del I er den klare hovedregelen at leverandører med vesentlige avvik kan tas med inn i forhandlingene, og derigjennom få mulighet til å "forhandle bort" det vesentlige avviket. Det er kun dersom det endelig tilbudet, altså etter en forhandlingsrunde, inneholder vesentlige avvik at det vil foreligge en plikt til å avvise tilbudet.
For anskaffelser etter forsyningsforskriften del II er problemstillingen mer komplisert.
I henhold til § 20-8 (1) bokstav a – c er det tre hovedkategorier avvik som vil innebære en plikt til avvisning:
- Når tilbudet ikke kan anses bindende (bokstav a),
- når tilbudet inneholder vesentlige avvik (bokstav b), og
- når tilbudet er unormalt lavt (bokstav c).
Hovedregelen er at oppdragsgiver "skal ta stilling til spørsmålet om avvisning snarest mulig". Avvisning kan også skje på ethvert tidspunkt i konkurransen når det viser seg at vilkårene for avvisning er oppfylt.
I konkurranser med forhandling, konkurranse om innovasjonspartnerskap og konkurransepreget dialog, følger det imidlertid av § 20-10 (2) at oppdragsgiver kan utsette avgjørelsen om avvisning etter "§ 20-8 bokstav a og c" til forhandlingene eller dialogen er avsluttet.
Bestemmelsen henviser imidlertid kun til § 20-8 bokstav a og c. En slik adgang til å utsette avgjørelsen om avvisning synes ikke oppstilt for tilfellene der tilbudet inneholder vesentlige avvik mot anskaffelsesdokumentene (bokstav b).
Det kan også synes som dette har vært et bevisst valg fra forskriftsgiver. Det er i så henseende uttalelser i forarbeidene høringsnotat 2) som tyder på at departementet har lagt til grunn at man i disse tilfellene ikke kan vente med å ta stilling til om det foreligger et vesentlig avvik til etter forhandlingene. Det aktuelle høringsnotatet gjelder riktignok anskaffelsesforskriften, men ordlyden i avvisningsbestemmelsene i forsyningsforskriften og anskaffelsesforskriften er likelydende. Dette taler for at de skal forstås på samme måte.
Bakgrunnen for departementets standpunkt er trolig EU-domstolens avgjørelse i sak C-561/12 (Nordecon) hvor domstolen synes å legge til grunn at det tidligere anskaffelsesdirektivet ikke tillater at man forhandler med leverandører med tilbud som ikke oppfyller de bindende kravene i anskaffelsesdokumentene. Domstolen påpeker at de bindende kravene i konkurransegrunnlaget i så tilfelle ville "miste enhver virkning".
Dommen har av flere blitt forstått slik at den oppstiller et forbud mot å forhandle om tilbud som inneholder vesentlige avvik.
Det er blant annet enkelte uttalelser fra Borgarting lagmannsrett i LB-2017-94201 som kan tyde på at man har lagt til grunn at det følger av Nordecon-dommen at oppdragsgiver ikke har anledning til å forhandle om avvik fra et absolutt minstekrav. Denne forståelsen er også lagt til grunn i veilederen til departementet og Difi.
Etter vår vurdering er det imidlertid ikke åpenbart at Nordecon-dommen skal forstås slik.
Denne saken gjaldt en konkurranse om forhandling som var utlyst av den estiske vegmyndigheten. I konkurransegrunnlaget var det fastsatt at deler av en vegstrekning skulle opparbeides med en midtrabatt med en bredde på 13,5 meter, mens andre deler av rabatten skulle ha en bredde på 6 meter. Nordecon inngav et tilbud hvor midtrabatten hadde en bredde på 6 meter på hele den aktuelle strekningen.
På bakgrunn av dette valgte den estiske vegmyndigheten å endre kravspesifikasjonen slik at midtrabatten fikk en bredde på 6 meter for hele strekningen, og de øvrige leverandørene ble bedt om å inngi et korrigert tilbud basert på disse endringene.
Dette innebar i realiteten at den estiske vegmyndigheten forhandlet om et vesentlig avvik ved å endre et minimumskrav i konkurransegrunnlaget under forhandlingene. Dette er etter vår oppfatning en annen situasjon enn hvor man forhandler bort et avvik i tilbudet til leverandøren. I et slikt tilfelle står oppdragsgiver står fast på minimumskravet i konkurransegrunnlaget, og dette kravet vil derfor ikke "miste enhver virkning" slik EU-domstolen uttaler.
På bakgrunn av disse uklare forholdene er det mye som taler for at man ikke bør gi Nordecon-dommen større rekkevidde enn det dommen klart gir holdepunkter for.
Ovennevnte uttalelser i forarbeidene og veilederen til departementet og Difi taler imidlertid for at det må en forskriftsendring til dersom man skal kunne forhandle med tilbud som inneholder vesentlig avvik i konkurranser med forhandling over EØS-terskelverdi.
Denne avvisningsregelen kan imidlertid gi uheldig utslag for nettselskapene. Regelen innebærer at man må avvise en leverandør som potensielt sett kan ha det beste tilbudet allerede før forhandlingene starter. Dette harmonerer dårlig med regelverkets formål om effektive og samfunnsøkonomiske anskaffelser. Reelle hensyn tilsier at det burde være anledning til å ta slike leverandører med vesentlige avvik med i forhandlingene, slik at det vesentlige avviket kan forhandles bort.
Dette gjelder særlig etter forsyningsforskriften, hvor det kan argumenteres for at forhandlingsadgangen kan være noe videre enn etter anskaffelsesforskriften.
Både Nordecon-dommen og departementets forståelse av denne dommen har også blitt sterkt kritisert av flere i anskaffelsesmiljøet.
Mange stemmer har derfor tatt til orde for at avvisningsbestemmelsen uansett ikke bør være til hinder for at oppdragsgiver tar kontakt med leverandørene og gir dem mulighet til å frafalle vesentlige avvik før forhandlingene starter. En slik løsning vil etter vår vurdering være fornuftig, men hvorvidt domstolene vil akseptere dette er foreløpig ikke avklart.
Vi får uansett håpe på en avklaring fra EU-domstolen og en forskriftsendring på dette området. En slik avvisningsregel som departementet og Difi tar til orde for i sine veiledere er en uheldig regel og en dårlig løsning for oppdragsgiverne, herunder nettselskapene..