I hvilken utstrekning er nettselskaper underlagt anskaffelsesregelverket?

Ragnar Hatlem
+47 951 82 421
rha@svw.no

Jahn Egil Osestad
+47 975 70 174
jeo@svw.no

Emma Isaksen
+47 918 69 421
emi@svw.no

I en nylig avsagt avgjørelse fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) gis det uttalelser av relevans for i hvilken utstrekning mor- og nettselskapet i integrerte foretak/konsern er omfattet av anskaffelsesregelverket.

Hvilken betydning har det at et nettselskap er et offentligrettslig organ?

Med integrert foretak/konsern sikter vi her til konsern som utøver annen virksomhet i tillegg til nettvirksomhet, jf. energiloven § 1-3 (3).

I motsetning til anskaffelsesforskriften, gjelder forsyningsforskriften også for offentlige foretak. Et offentlig foretak er et foretak som offentlige myndigheter direkte eller indirekte kan utøve avgjørende innflytelse over, for eksempel i kraft av eierforhold.

Nettselskapene vil normalt være offentlige foretak ved at kommunale myndigheter enten direkte eller indirekte eier en majoritetsandel av nettselskapet.

Et nettselskap kan imidlertid, i tillegg til å være et offentlig foretak, også være et offentligrettslig organ. Anskaffelsesregelverket gjelder også for offentligrettslige organer. Nærings- og fiskeridepartementet (NDF) har i veiledningen til virkeområdet for forsyningsforskriften gitt uttrykk for at offentlige foretak også kan være offentligrettslige organer:

«Ofte vil offentlige foretak også være offentligrettslige organer. Det er imidlertid ikke noe krav at offentlige foretak er opprettet for å tjene allmennhetens behov og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter.»

Selv om et nettselskap allerede er omfattet av anskaffelsesregelverket som et offentlig foretak vil det likevel kunne ha betydning om det i tillegg er et offentligrettslig organ. Dette skyldes blant annet at det på enkelte punkter gjelder noe strengere regler for offentligrettslige organer enn offentlige foretak.

For eksempel gjelder ikke pliktene knyttet til å minimere miljøbelastning og fremme klimavennlige løsninger for offentlige foretak, selv om mange offentlige foretak vil gjøre dette frivillig (LOA § 5 (1) og FYF § 7-9). Videre gjelder heller ikke begrensningene i antall ledd i leverandørkjeden for offentlige foretak (LOA § 5 (3) og FYF § 7-8). Til slutt kan det også nevnes at pliktene om å stille krav til leverandørenes læringordninger/lærlinger og lønns- og arbeidsvilkår ikke gjelder for offentlige foretak (LOA § 6 (1) og 7 med tilhørende forskrifter).

For at det skal foreligge et offentligrettslig organ må tre vilkår være oppfylt (FOA og FYF § 1-2 (2)):

(1) Det må være et selvstendig rettssubjekt (f.eks. aksjeselskap).

(2) Det må ha tilstrekkelig tilknytning til det offentlige.

(3) Det må være «opprettet for å tjene allmennhetens behov» og ikke være av «industriell eller forretningsmessig karakter».

Disse vilkårene skal sørge for at organer som ikke er eksponert for den samme økonomiske risikoen som private bedrifter, og dermed ved anskaffelsene lettere vil kunne ta andre hensyn enn de rent forretningsmessige, skal omfattes anskaffelsesregelverket.

Nærmere om KOFA-saken[1]

Avgjørelsen gjaldt et morselskap i et energikonsern, som hadde anskaffet IT-programvare til bruk i konsernet. Anskaffelsen, som ble funnet å være over kunngjøringspliktig verdi, hadde verken blitt kunngjort i Doffin eller TED.

Det sentrale spørsmålet i saken var om morselskapet var et «offentligrettslig organ», og dermed underlagt anskaffelsesregelverket. Dersom det var tilfelle, hadde morselskapet foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å ikke kunngjøre anskaffelsen.

Når det dreier seg om konsern, må det vurderes individuelt for hvert enkelt selskap om det dreier seg om et offentligrettslig organ. Klagenemnda uttalte videre at det i tilknytning til morselskapet vil kunne være relevant å se hen til hvilke behov datterselskapene ivaretar, og morselskapets rolle i denne sammenheng.

Spørsmålet KOFA tok stilling til var om morselskapet var av «industriell eller forretningsmessig karakter», altså det siste vilkåret i (3) ovenfor.

Ettersom virksomheten hos døtrene kunne ha betydning for om morselskapet er omfattet av anskaffelsesregelverket, måtte klagenemnda se nærmere på døtrenes virksomhet.

KOFAs uttalelser om nettselskapet

Klagenemnda la til grunn at det av datterselskapene kun var nett- og fjernvarmeselskapene som var omfattet av anskaffelsesregelverket. Dette i kraft av at de var offentlige foretak.

Ettersom saken dreide seg om morselskapet, var det strengt tatt ikke nødvendig for klagenemnda å ta stilling til om nettselskapet var «opprettet for å tjene allmennhetens behov» og ikke var av «industriell eller forretningsmessig karakter», altså begge vilkårene i (3). KOFA uttrykte likevel at disse vilkårene var oppfylt i relasjon til nettselskapet.

Etter vår vurdering må man imidlertid være varsom med å trekke for sikre konklusjoner ut fra KOFAs uttalelser på dette punktet. Spørsmålet om de to vilkårene for å utgjøre et «offentligrettslig organ» var oppfylt for nettselselskapet hadde slik vi ser det fortjent en grundigere vurdering, når man først går inn og tar stilling til dette.

Slik vi leser KOFAs avgjørelse innebærer den dermed ikke uten videre at nettselskaper er offentligrettslige organer. Dette spørsmålet må vurderes konkret i det enkelte tilfellet basert på om vilkårene i forskriften er oppfylt.

Hvilken betydning har det for morselskapet at nettselskapet er omfattet av regelverket?

Som nevnt ovenfor vil døtrenes virksomhet kunne ”smitte over” på vurderingen av om morselskapet er av «industriell eller forretningsmessig karakter». Et spørsmål er derfor hvilken betydning det har for morselskapet at nettselskapet i energikonsernet er underlagt anskaffelsesregelverket (som offentlig foretak og ev. også offentligrettslig organ).

Energikonsernet i saken var organisert på en måte slik at morselskapets formål i stor grad var sammenfallende med døtrenes formål. Om lag en tredjedel av konsernets omsetning ble skapt av nettselskapet, og nemnda hadde som nevnt lagt til grunn at nettselskapet ikke var av industriell eller forretningsmessig karakter.

Klagenemnda gikk imidlertid nærmere inn på energilovgivningens krav om selskapsmessig og funksjonelt skille. Disse kravene innebar at den delen av konsernets omsetning som kom fra nettselskapet ikke kunne brukes til å kryssubsidiere andre selskaper, deriblant morselskapet. Energilovgivningens krav førte med andre ord til at nettselskapets virksomhet i liten eller ingen utstrekning ”smittet over” på spørsmålet om morselskapet var av «industriell eller forretningsmessig karakter».

KOFA viste også til at dette stilte seg annerledes for fjernvarmeselskapet, som ikke var underlagt tilsvarende krav i energilovgivningen. Fjernvarmeselskapets omsetning utgjorde imidlertid en for liten andel av konsernets totale omsetning (4,48 %) til at det utgjorde noen risiko for at morselskapet ville la seg lede av andre hensyn enn de rent forretningsmessige.

Klagenemnda konkluderte med at morselskapet var av industriell eller forretningsmessig karakter, og at det dermed ikke var et offentligrettslig organ.

Samlet har KOFAs avgjørelse størst betydning for morselskaper i energikonsern, men den inneholder også relevante uttalelser for nettselskaper. Vi trekker særlig ut følgende av avgjørelsen:

• Avgjørelsen kan ses som et uttrykk for at nettselskapene som er underlagt kravene om selskapsmessig og funksjonelt skille, i mindre eller ingen utstrekning vil smitte over på vurderingen av om morselskapet er av ”industriell eller forretningsmessig karakter”.

• Det avgjøres ikke direkte om nettselskaper er offentligrettslige organer.

• Et interessant aspekt ved avgjørelsen er at den viser at KOFA ser energilovgivningen og anskaffelsesregelverket i sammenheng, og særlig at kravene i energilovgivningen kan ha stor betydning for regelverkets virkeområde.

[1] KOFA 2020/733 av 2. september 2021.