Konkurranse med forhandling

Jahn Egil Osestad
+47 975 70 174
jeo@svw.no

Emma Isaksen
+47 918 69 421
emi@svw.no

Ragnar Hatlem
+47 951 82 421
rha@svw.no

I denne ukens juridiske lynkurs skal vi se nærmere på enkelte regler som gjelder for konkurranser med forhandlinger etter forsyningsforskriften. Må man eksempelvis forhandle med alle leverandørene, eller trenger man å forhandle i det hele tatt?

Oversikt

Konkurranse med forhandlinger er en praktisk og ofte benyttet anskaffelsesprosedyre ved mange typer innkjøp.

Anskaffelsesprosedyren reiser også mange interessante anskaffelsesrettslige spørsmål, både knyttet til utformingen av konkurransegrunnlag og kravspesifikasjon, men ikke minst ved gjennomføringen av forhandlingene med leverandørene.

Det vil føre for langt å gi en fullstendig oversikt over reglene for konkurranse med forhandling i dette lynkurset. I denne omgang begrenser vi oss derfor til å se nærmere på enkelte regler som er relevante i de tilfellene man av ulike grunner ønsker å unnlate

Forsyningsforskriftens del I

Nettselskapene har et svært vidt skjønn ved gjennomføring av anskaffelser under forsyningsforskriftens del I (anskaffelser under EØS-terskelverdi). Dette innebærer blant annet en stor grad av frihet i valget av hvordan anskaffelsesprosedyren skal gjennomføres.

Det vil si at man kan eksempelvis har et vidt innkjøpsfaglig skjønn i valget om det skal forhandles med leverandørene eller ikke etter at tilbudene er mottatt. Med mindre det er presisert i konkurransegrunnlaget at det ikke vil bli gjennomført forhandlinger med leverandørene (frafalt retten til å ha forhandle), så er hovedregelen at man kan forhandle med leverandørene om tilbudene.

Dersom man planlegger å gjennomføre forhandlinger med leverandørene, kan det opplyses om dette i konkurransegrunnlaget, men det kan i så tilfelle også være nyttig å forbeholde seg en rett til å unnlate å forhandle. Det er i denne forbindelse ikke et krav om at man må oppgi en konkret grunn for å unnlate å forhandle. Det kan eksempelvis være tilstrekkelig å ta inn en klausul i konkurransegrunnlaget om at forhandlinger likevel ikke blir gjennomført dersom man, etter at tilbudene er mottatt, vurderer at forhandlinger ikke er hensiktsmessig.

Det er imidlertid viktig å huske på at man også ved del I-anskaffelser må overholde de de grunnleggende prinsippene om blant annet likbehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet mv. Dette gjelder både utformingen av forespørselen og ved gjennomføringen av eventuelle forhandlinger.

Forsyningsforskriftens del II

Ved anskaffelser etter forsyningsforskriftens del II (varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider over EØS-terskelverdi) blir bildet noe mer komplisert. Forskriftens del II inneholder mer detaljerte prosedyreregler knyttet til gjennomføringen av forhandlingene. I denne delen av forskriften er det imidlertid også enkelte bestemmelser som gir en viss fleksibilitet.

Det følger eksempelvis av forsyningsforskriften § 19-12 at man kan beslutte å gjennomføre forhandlingene i flere faser for å redusere antallet tilbud underveis (såkalt nedvalg). En slik reduksjon i antall tilbud må i tilfelle foretas på grunnlag av tildelingskriteriene.

For å kunne gjennomføre forhandlingene i flere faser er det imidlertid et krav om at det tas et forbehold om dette som oppfyller kravene iforsyningsforskfiten § 19-12 (2). Det følger av denne bestemmelsen at

“Oppdragsgiver skal angi om han forbeholder seg retten til å redusere antallet tilbud eller løsninger, i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse”. [våre uthevinger]

En invitasjon til å bekrefte interesse benyttes når oppdragsgiver har kunngjort konkurransen ved en forhåndskunngjæring etter forsyningsforskfiten § 19-2 (1), jf. § 17-2 (2).

Dersom det ikke er tatt forbehold om å gjennomføre forhandlingene i flere faser i kunngjøringen (eller invitasjonen til å bekrefte interesse), så er man i utgangspunktet avskåret fra å foreta nedvalg. Det er derfor viktig å huske på å få med dette forbeholdet når kunngjøringen utarbeides.

Det følger videre av forsyningsforskriften § 19-2 (4) at det er anledning til “å redusere antallet tilbud eller løsninger første gang i forkant av forhandlingene eller dialogen”. Det vil si at man allerede før forhandlingene kan "velge bort" tilbud som ikke anses å ha en reell mulighet til å nå opp i konkurransen. For å kunne gjøre nedvalg før forhandlingene er det imidlertid et krav etter forsyningsforskriften at man har forbeholdt seg denne retten i “anskaffelsesdokumentene”.

I henhold til forsyningsforskriften § 4-2 er “anskaffelsesdokumentene” angitt som en fellesbetegnelse for "kunngjøringen, konkurransegrunnlag og det europeiske egenerklæringsskjemaet". Det vil si at det ikke er et krav om et forbeholdet må inntas i kunngjøringen, slik som forbeholdet om å gjennomføre forhandlingene i flere faser. Det er eksempelvis tilstrekkelig å ta inn forbeholdet om å redusere antallet tilbud før forhandlingene i konkurransegrunnlaget.

Et annet spørsmål er om man i en konkurranse med forhandling etter forsyningsforskriften del II kan forbeholde seg retten til å unnlate å gjennomføre forhandlinger med leverandørene i det hele tatt.

I anskaffelsesforskriften er det inntatt en særskilt hjemmel om dette i § 23-7 (5). Det følger av denne bestemmelsen at

“ved konkurranse med forhandling etter en forutgående kunngjøring kan oppdragsgiveren tildele kontrakten uten å gjennomføre forhandlinger dersom han har forbeholdt seg denne retten i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse"

En tilsvarende bestemmelsen finnes ikke i forsyningsforskfriften. Det er imidlertid gode grunner for at handlingsrommet til oppdragsgiver ikke bør være mindre i forsyningsforskriften på dette punktet enn i anskaffelsesforskriften.

Dette synet underbygges også av en forholdsvis ny KOFA-avgjørelse fra 6. oktober i år (KOFA 2021/649).

I den aktuelle saken fremgikk det av konkurransegrunnlaget at anskaffelsen skulle gjennomføres som en konkurranse med forhandling. Det var imidlertid også presisert at “[o]ppdragsgier forbeholder seg likevel retten til ikke å forhandle”.

I konkurransen ble imidlertid to av tre tilbud avvist, og det ble derfor ikke gjennomført forhandlinger før valget av leverandør.

Klager anførte at nettselskapet hadde brutt regelverket ved ikke å gjennomføre de aktuelle forhandlingene. Til dette uttalte KOFA følgende:

“Innklagede hadde i konkurransegrunnlaget forbeholdt seg retten til ikke å forhandle. Leverandørene hadde derfor en oppfordring til å levere sitt beste tilbud, og måtte være forberedt på at det ikke ville gjennomføres forhandlinger. I motsetning til anskaffelsesforskriften § 23-7 (5) inneholder ikke forsyningsforskriften en uttrykkelig henvisning til at det er adgang til å forbeholde seg en slik rett. Etter klagenemndas syn ligger det imidlertid innenfor oppdragsgivers frihet å beslutte hvordan konkurransen skal gjennomføres. Klagers anførsel fører etter dette ikke frem” [vår understrekning]

KOFA legger med andre ord til grunn at det er anledning til å ta forbehold om å unnlate å gjennomføre forhandlinger, selv om dette ikke er hjemlet uttrykkelig i forsyningsforskriften slik som i anskaffelsesforskriften § 23-7. KOFA synes også å legge til grunn at det var tilstrekkelig i den konkrete saken at dette forbeholdet var inntatt i konkurransegrunnlaget.

Oppsummeringsvis er det med andre ord grunn til å merke seg følgende tre krav dersom man ønsker å regulere omfanget av forhandlingene i en konkurranse med forhandling:

• Husk at et forbehold om å gjennomføre forhandlingene i flere faser (nedvalg) må inntas i kunngjøringen.

• Dersom det er ønskelig å redusere antallet tilbud allerede før forhandlingene, må det også inntas et forbehold om dette. Det er imidlertid tilstrekkelig at dette gjøres i anskaffelsesdokumentene.

• Det meste taler for at det også er anledning til å forbeholde seg en rett til å unnlate å forhandle selv om det ikke er en uttrykkelig bestemmelse om dette i forsyningsforskriften, jf. blant annet KOFA 2021/649. Et slik forbehold bør inntas i kunngjøringen (KOFA synes imidlertid å legge til grunn at det også kan være tilstrekkelig at et slikt forehold fremgår av konkurransegrunnlaget).