Konkurranse – hvor mange og hvem må kontaktes?
Konkurranse – hvor mange og hvem må kontaktes?
Denne artikkelen gir en praktisk gjennomgang av kravet til konkurranse i anskaffelsesregelverket, med særlig vekt på hvor mange leverandører som må kontaktes og hvordan oppdragsgiver bør velge hvilke leverandører som inviteres.
Konkurranse er et helt sentralt virkemiddel for å oppnå anskaffelsesregelverkets formål om effektiv ressursbruk, jf. anskaffelsesloven § 1. Begrunnelsen for konkurranse er både samfunnsøkonomiske og forretningsmessige hensyn samt forvaltningsrettslige likhetsbetraktninger. Det er videre nødvendig for et velfungerende indre marked hvor varer pg tjenester kan flyte fritt over landegrensene. Anskaffelser basert på reell konkurranse – ikke kameraderi eller korrupsjon – er også avgjørende for tilliten til oppdragsgiverne.
I anskaffelsesloven § 4 er «konkurranse» nevnt som det første av de fem grunnleggende prinsippene. Regjeringen har foreslått endringer i anskaffelsesloven blant annet opphevelse av de grunnleggende prinsippene. Det er foreløpig lagt opp til at forslaget skal behandles i Stortinget 29.01.2026. Det gjenstår å se om forslaget blir vedtatt, men uavhengig av dette er det antatt at eventuelle endringer neppe vil tre i kraft før om minst et halvt år, muligens mer, slik at prinsippet om konkurranse enn så lenge vil «leve» noe videre for kommende anskaffelser.
Hovedregelen er at konkurranse skal avholdes. Dette får først og fremst selvstendig betydning for anskaffelser under EØS-terskelverdi, det vil si anskaffelsene som er undergitt anskaffelsesloven og forsyningsforskriften del I. For anskaffelser over EØS-terskelverdiene (del II-anskaffelser), ivaretas kravet om å avholde konkurranse av kunngjøringsplikten.
I tråd med dette fokuserer vi i dette nyhetsbrevet på del I-anskaffelsene. Det grunnleggende prinsippet om konkurranse kan få ulike utslag, men vi skal her først og fremst fokusere på et spørsmål som ofte dukker opp i praksis, nærmere bestemt hvor mange og hvem som må kontaktes ved gjennomføringen av en del I-konkurranse.
Før vi går nærmere inn på dette er det nyttig å ha vært innom et av de andre grunnleggende prinsippene, nemlig prinsippet om forholdsmessighet. I den tidligere anskaffelsesloven av 1999 het det at anskaffelser «så langt det er mulig» skal baseres på konkurranse. Lovgiver anså dette som temmelig opplagt, og det ble uansett ansett å følge av en tolkning av prinsippet om forholdsmessighet, og det ble derfor ikke tatt med i gjeldende anskaffelseslov.[1] I enkelte sammenhenger benyttes andre formuleringer som synliggjør forholdsmessighetsprinsippets betydning, herunder at konkurransen ikke må begrenses unødig. Det sentrale å ta med seg videre, er at kravet om konkurranse er et relativt krav, og ikke så tilsynelatende absolutt som det kan fremstå i anskaffelsesloven § 4. I forskrift for omsetningskonsesjonærer § 1-5 fremgår for øvrig fortsatt tilføyelsen om at anskaffelser «så langt mulig» skal være basert på konkurranse uttrykkelig.
Hvor mange må kontaktes?
Kravet til konkurranse innebærer at oppdragsgiver må sørge for konkurranse om kontrakten ved å gjøre oppdraget kjent for «et rimelig antall leverandører».[2]
Dette kan eksempelvis gjøres ved en frivillig kunngjøring av konkurranse på Doffin. Departementet legger i veilederen til grunn at oppdragsgiver bør vurdere å anvende en frivillig kunngjøring i de anskaffelser som ligger nær terskelverdien på 1,3 millioner.[3] I forsyningsforskriften er EØS-terskelverdiene høyere noe som bør få betydning for utsagnet, og under enhver omstendighet inntrer det ikke noen kunngjøringsplikt før EØS-terskelverdi er overskredet.
En annen måte å skape konkurranse på er ved å henvende seg direkte til flere leverandører. Verken anskaffelsesloven eller forsyningsforskriften del I presiserer eksplisitt hvor mange som må kontaktes, men det kan ut fra praksis fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) utledes en hovedregel om at minst tre bør kontaktes, men at det avgjørende er en konkret vurdering:
«Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at oppdragsgiver som hovedregel bør kontakte minst tre leverandører, men at dette ikke kan gjelde absolutt. Avgjørende er en konkret vurdering i det enkelte tilfelle, hvor blant annet arten, verdien og betydningen av anskaffelsen vil spille en rolle, jf. blant annet klagenemndas sak i 2015/23 [KOFA-2015-23]1, avsnitt 14 med videre henvisinger til sak 2010-253 [KOFA-2010-253]1 og sak 2009/6 [KOFA-2009/6]»[4]
I tråd med dette har KOFA i en rekke saker konstatert brudd på kravet til konkurranse der hvor oppdragsgiver har kontaktet færre enn tre leverandører.
Det finnes også eksempler på at det å kontakte tre leverandører ikke er tilstrekkelig. Dette har sammenheng med forholdsmessighet og at kravet til konkurranse som nevnt er et relativt krav. I departementets veileder fremgår det at oppdragsgiver bør invitere minst 4-5 leverandører ved anskaffelser som nærmer seg EØS-terskelverdiene.[5] I KOFA 2020/202 hadde oppdragsgiver kontaktet tre leverandører, men kun fått inn tilbud fra én av dem. Etter nemndas syn burde oppdragsgiver i et slikt tilfelle forespurt flere leverandører og sørget for å innhente flere tilbud. Omstendighetene i saken var imidlertid spesielle.
Relativiteten virker også i den andre retningen. Verdi ned mot anskaffelsesregelverkets nedre grense og at det er utfordrende å skape konkurranse, vil kunne trekke i retning av at færre enn tre kan kontaktes.
I KOFA 2019/497 godtok nemnda at oppdragsgiver kun kontaktet to leverandører. Det gjaldt en anskaffelse med «hastepreg» og estimert verdi under 500 000 kr hvor det kun var to leverandører i nærområdet som var aktuelle.
Det finnes også eksempler på tilfeller hvor det har vært akseptert at oppdragsgiver kun kontaktet én leverandør. Normalt skal det mye til for at dette aksepteres. Et eksempel er KOFA 2020/890. Anskaffelsens verdi var 163 000 kr, altså helt i nedre sjikt av regelverkets virkeområde. Behovet måtte ivaretas raskt for å sikre fremdriften i et prosjekt, i tillegg til at oppdragsgiver hadde mottatt et meget konkurransedyktig tilbud. Arbeidene som ble anskaffet gjaldt for øvrig noe som opprinnelig hadde vært omfattet av anskaffelsen, men som hadde blitt trukket ut før tilbudsfrist.
Det er verdt å merke seg at enkelte anskaffelser vil kunne rette seg mot flere markeder. Dette er typisk tilfelle ved anskaffelse av standardiserte skytjenester. Det finnes her et fåtall ledende globale aktører (kalt «hyperscalers») (Amazon Web Services, Microsoft Azure og Google Cloud Platform) som henviser oppdragsgivere til å anskaffe via meglere/forhandlere/partnere. I slike tilfeller må oppdragsgiver sikre konkurranse i begge ledd, se f.eks. KOFA 2021/1416.
Hvem må kontaktes?
Dersom oppdragsgiver velger å skape konkurranse ved direkte henvendelser må oppdragsgiver velge hvem som skal kontaktes.
I ovennevnte sak 2020/202 anførte en leverandør som at oppdragsgiver skulle ha invitert flere enn tre leverandører, inkludert klager, til å inngi tilbud. Klagenemnda ga som nevnt klageren medhold i at flere skulle ha vært kontaktet og gikk derfor ikke nærmere inn på anførselen om at klager skulle vært invitert. Nemnda påpekte imidlertid at regelverket ikke inneholder regler for hvordan oppdragsgiver konkret skal gå frem ved avgjørelsen av hvem som skal kontaktes.
Oppdragsgiver har i denne forbindelse en betydelig skjønnsfrihet. Skjønnet er imidlertid ikke helt fritt. I departementets veileder nevnes som et annet eksempel at oppdragsgiver ved gjentakende anskaffelser risikerer at konkurransen ikke blir reell dersom han henvender seg til det samme fåtallet leverandører hver gang fordi leverandørene for eksempel etter hvert vil kunne vite hvor «listen ligger» og dermed ikke må gi sitt beste tilbud.[6] Dette kan tilsi at oppdragsgiver varierer hvor mange hvem han henvender seg til, men i praksis skal det antakelig mye til før det kan konstateres brudd på dette grunnlaget.
Valget kan også neppe baseres på usaklige hensyn. Et valg basert på korrupsjon er selvsagt ulovlig. Andre eksempler på usaklige hensyn kan være en oppdragsgiver som vedtar en intern anskaffelsesstrategi om å kun kjøpe fra leverandører som har gitt uttrykk for nærmere bestemte politiske standpunkter eller «svartelister» selskaper hvor arbeidstakerne er organiserte.
Normalt godtas ikke vilkårlig skjønnsutøvelse, men i dette tilfellet mener vi det bør gjøres unntak. Dersom oppdragsgiver kartlegger markedet og foretar et tilfeldig utvalg av et tilstrekkelig antall aktører, bør det som et utgangspunkt være ulovlig.
I enkelte tilfeller vil oppdragsgiver ha en særlig foranledning til å begrunne valget av leverandører. Dette vil kunne være tilfellet ved avlysninger. I forente saker KOFA-2017-118 – KOFA 2017-121 anførte to klagere at oppdragsgiver hadde brutt regelverket ved ikke å kontakte dem. Oppdragsiver hadde først kunngjort en konkurranse hvor klagerne deltok, men så avlyst denne. Konkurransen ble på nytt kunngjort og klagerne deltok igjen, men også denne konkurransen ble avlyst (men med saklig grunn).
Oppdragsgiver gjennomførte deretter en ikke-kunngjort del I-anskaffelse, men unnlot å invitere klagerne. I en av de tidligere konkurransene hadde hele 14 leverandører deltatt og oppdragsgiver hadde på denne bakgrunn, for å redusere de administrative byrdene, valgt å invitere 6. Klagerne var imidlertid rangert som nr. 2 og 3 i den tidligere konkurransen. Klagenemnda uttalte at «[d]en omstendighet at klagerne ble rangert høyt i den forutgående konkurransen men ikke funnet aktuelle å invitere i den nye, gir etter klagenemndas syn innklagede en særlig foranledning til å gi en mer konkret begrunnelse for valget av de seks leverandørene som ble invitert til å delta». Oppdragsgiver hadde ikke gitt noen konkret begrunnelse som gjorde det mulig å etterprøve om valget var saklig begrunnet. Det ble på denne bakgrunn konstatert brudd på kravet om etterprøvbarhet.
Avgjørelsen viser at særlige omstendigheter kan gi foranledning til å plikt til å gi en mer konkret begrunnelse for valget som viser at dette er basert på saklige hensyn. Dette vil gjelde i tilfeller hvor oppdragsgiver etter en avlyst konkurranse ikke inviterer aktører som ble rangert høyt i den tidligere konkurransen. Avgjørelsen understreker også hvor viktig det er at oppdragsgiver sikrer etterprøvbarhet omkring viktige beslutninger i anskaffelsesprosessen.
[1] Prop. 51 L punkt 7.4.5.
[2] Departementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser (2025) pkt. 9.3.2.
[3] Ibid.
[4] KOFA 2019/497 avsnitt 29.
[5] Departementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser (2025) pkt. 9.3.2.
[6] Ibid.