Bruk av leverandører i planleggingsfasen av anskaffelser

Oppdragsgivere vil ofte ha et legitimt behov for å innhente bistand fra markedet før en konkurranse kunngjøres. Slik bistand kan være både nødvendig og hensiktsmessig. Den rettslige problemstillingen oppstår først når leverandøren som har bistått, eller en virksomhet tilknyttet leverandøren, senere ønsker å delta i konkurransen.

Oppdragsgivere kan innhente bistand fra markedet før en konkurranse kunngjøres, også fra leverandører. Dette er i utgangspunktet tillatt etter forsyningsforskriften § 8-2. At en leverandør har deltatt i planleggingen, utelukker ikke i seg selv senere deltakelse i konkurransen.

Det avgjørende er om leverandøren har oppnådd en urimelig konkurransefordel som ikke er utjevnet før konkurransen avsluttes. Slike fordeler kan være bedre informasjon, et tidsmessig fortrinn eller innflytelse på konkurransegrunnlaget i egen favør. Ikke enhver fordel er tilstrekkelig. Fordelen må være av en viss størrelse og betydning.

Bestemmelsen må ses i sammenheng med forsyningsforskriften § 20-2 første ledd bokstav c, hvor det fremgår at oppdragsgiver kun har plikt til å avvise leverandører som har deltatt i planleggsingsfasen dersom leverandøren har oppnådd en urimelig konkurransefordel som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak. Før avvisning må leverandøren også få anledning til å sannsynliggjøre at den tidligere bistanden ikke vil medføre konkurransevridning.

For nettselskaper er det derfor viktig å vurdere hvilke fordeler en leverandør kan ha fått gjennom markedsdialog eller annen bistand, og å utjevne disse tidlig. Aktuelle tiltak i denne forbindelse kan være å gi øvrige leverandører tilgang til samme relevante informasjon, fastsette en tilstrekkelig tilbudsfrist og sikre at krav og beskrivelser ikke utformes slik at leverandøren som har bistått begunstiges i strid med likebehandlingsprinsippet.