Bruk av leverandører i planleggingsfasen av anskaffelser

Oppdragsgivere vil ofte ha et legitimt behov for å innhente bistand fra markedet før en konkurranse kunngjøres. Slik bistand kan være både nødvendig og hensiktsmessig. Den rettslige problemstillingen oppstår først når leverandøren som har bistått, eller en virksomhet tilknyttet leverandøren, senere ønsker å delta i konkurransen. Utgangspunktet er at deltakelse i planleggsingsfasen ikke i seg selv stenger for videre deltakelse i konkurransen. Det avgjørende er om leverandøren har oppnådd en urimelig konkurransefordel, og om denne fordelen i det vesentlige er utjevnet før konkurransen avsluttes.

Forsyningsforskriften § 8-2 bygger på at oppdragsgiver kan søke råd i markedet forut for konkurransen, også fra leverandører. Dette kan eksempelvis skje gjennom markedsdialog, pilotprosjekter eller ved mer konkret bistand til utarbeidelsen av kravspesifikasjon og øvrige anskaffelsesdokumenter. Fordelene som en leverandør vil kunne oppnå ved slik deltakelse kan blant annet være informasjonsfordeler, tidsmessige fordeler og tilfeller hvor leverandøren har hatt innflytelse på anskaffelsesdokumentene i egen favør.

Det er grunn til å være oppmerksom på at ikke enhver slik fordel innebærer et brudd på bestemmelsen i § 8-2. For at bestemmelsen skal være overtrådt, må leverandøren ha oppnådd en “urimelig konkurransefordel” som ikke er utjevnet i løpet av konkurransen. At en leverandør har deltatt i forberedelsen av konkurransen, er således ikke i seg selv tilstrekkelig til å konstatere brudd.

KOFA 2019/713 illustrerer dette utgangspunktet. Saken gjaldt en leverandør som hadde deltatt i et pilotprosjekt forut for konkurransen. Klagenemnda la til grunn at deltakelse i forberedelsen av en anskaffelse på generelt grunnlag kan gi en fordel ved senere deltakelse. Det var likevel ikke tilstrekkelig til å konstatere regelbrudd. Nemnda la blant annet vekt på at den informasjonen som var nødvendig for å levere tilbud fremgikk av konkurransegrunnlaget, og at det ikke var påvist vesentlig informasjon fra pilotprosjektet som ikke var gjort tilgjengelig for de øvrige leverandørene.

KOFA viste i saken også til den terskelen som Borgarting lagmannsrett har lagt til grunn i sak LB-2010-201985. Lagmannsretten uttalte der at det ikke er tilstrekkelig med en hvilken som helst fordel, men at konkurransefortrinnet må være av en viss størrelse og betydning. Vurderingen ble sammenfattet slik at rådgiveren må ha fått et klart konkurransefortrinn, og at denne fordelen heller ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen er avsluttet.

Bestemmelsen i forsyningsforskriften § 8-2 må ses i sammenheng med § 20-2 første ledd bokstav c. Etter sistnevnte bestemmelse skal oppdragsgiver avvise en leverandør som har deltatt i forberedelsen av konkurransen og dermed oppnådd en urimelig konkurransefordel som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak, jf. § 8-2. Det er imidlertid grunn til å understreke at avvisningsplikt bare foreligger dersom leverandøren faktisk har oppnådd en slik urimelig konkurransefordel, og denne ikke kan utjevnes gjennom mindre inngripende tiltak. Før avvisning kan besluttes, skal leverandøren dessuten gis anledning til å sannsynliggjøre at den tidligere deltakelsen ikke vil medføre konkurransevridning.

For nettselskapene er det derfor avgjørende å ha et bevisst forhold til hvilke konkurransefordeler en leverandør kan oppnå ved å delta i markedsdialog eller på annen måte bistå i forberedelsen av anskaffelsen. Videre er det viktig å arbeide aktivt for å utjevne slike fordeler allerede i planleggingsfasen av anskaffelsen. Forskriften peker selv på to sentrale tiltak som kan benyttes for å motvirke at en leverandør får en urimelig konkurransefordel: For det første må øvrige leverandører gis tilgang til de samme relevante opplysningene som den aktuelle leverandøren har mottatt. For det andre kan det være nødvendig å fastsette en tilstrekkelig tilbudsfrist for å utligne eventuelle tidsmessige fordeler.

Dersom leverandøren har ytt bistand ved utformingen av konkurransegrunnlaget, kan det i tillegg være nødvendig å avgrense rådgiveroppdraget klart og og sikre at krav og beskrivelser ikke utformes slik at de begunstiger leverandøren som har bistått i strid med likebehandlingsprinsippet.