KOFA: “Eller tilsvarende” gjør ikke en varemerkehenvisning lovlig
En utbredt misforståelse blant enkelte oppdragsgivere og rådgivere er at det er tillatt å vise til et bestemt produkt eller varemerke så lenge henvisningen etterfølges av formuleringen «eller tilsvarende». Det er ikke riktig, noe en oppdragsgiver fikk erfare i en KOFA-avgjørelse fra august i år (KOFA 2026/0221).
Hovedregelen i forsyningsforskriften § 11-1 (4) er at kravspesifikasjonen ikke skal vise til bestemte fabrikater, prosesser, varemerker, patenter eller typer dersom dette fører til at enkelte leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes.
Forskriften oppstiller to snevre unntak fra hovedregelen. For det første kan en varemerkehenvisning være tillatt dersom den er «nødvendig ut fra anskaffelsens formål», for eksempel fordi et bestemt produkt er nødvendig for å sikre kompatibilitet med eksisterende systemer. For det andre kan en slik henvisning benyttes dersom det «ikke er mulig for oppdragsgiveren å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist og forståelig» gjennom tekniske spesifikasjoner, funksjonskrav eller ytelseskrav. I sistnevnte tilfelle skal henvisningen etterfølges av uttrykket «eller tilsvarende». Det er oppdragsgiveren som må sannsynliggjøre at vilkårene for et av unntakene er oppfylt, og unntakene tolkes strengt.
Det sentrale – og ofte misforståtte – er at formuleringen «eller tilsvarende» ikke utgjør et selvstendig unntak. Det er altså ikke tilstrekkelig å føye denne formuleringen til et produkt- eller merkenavn. Skal det andre unntaket benyttes, må to vilkår være oppfylt: Det må for det første være umulig å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist og forståelig uten merkehenvisningen. For det andre må henvisningen etterfølges av uttrykket «eller tilsvarende».
KOFA 2026/0221
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om en rammeavtale for medisinsk forbruksmateriell med en estimert verdi på 35 millioner kroner. I prisskjemaet inneholdt 130 av 165 varelinjer henvisninger til bestemte varemerker, og produktnavnene fungerte i stor grad som beskrivelser av varenes egenskaper.
KOFA påpekte at terskelen for å anse varemerkehenvisninger som konkurransevridende er lav, særlig når varemerket utgjør den eneste, eller tilnærmet eneste, beskrivelsen av de forventede produktegenskapene. Selv om konkurransegrunnlaget åpnet for produkter med «tilsvarende kvalitet», måtte leverandørene selv vurdere hvilke alternative produkter som kunne godtas, uten at de etterspurte egenskapene til produktene var angitt. Dette ga leverandørene en oppfordring til å tilby de navngitte produktene.
Kommunen anførte at varemerkehenvisningene var nødvendige for å beskrive de medisinske behovene tilstrekkelig presist og forståelig. KOFA uttalte imidlertid at ordlyden «ikke er mulig» tilsier at det objektivt sett må være umulig å beskrive behovet i samsvar med hovedregelen. Det er ikke tilstrekkelig at en merkeuavhengig beskrivelse er mer komplisert, tidkrevende eller ressurskrevende.
KOFA påpekte videre at kommunens egne forklaringer viste at behovene kunne vært beskrevet gjennom tekniske spesifikasjoner, blant annet ved krav til antibakterielle virkestoffer og næringsinnhold. Verken unntaket for tilfeller der varemerkehenvisningen er nødvendig ut fra anskaffelsens formål, eller unntaket for tilfeller der anskaffelsen ikke kan beskrives tilstrekkelig presist og forståelig på annen måte, kom derfor til anvendelse.
Avgjørelsen er en viktig påminnelse om at formuleringer som «eller tilsvarende» ikke i seg selv gjør en varemerkehenvisning lovlig. Oppdragsgivere må i tillegg kunne sannsynliggjøre at det objektivt sett er umulig å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist og forståelig uten henvisningen. I denne konkrete saken konkluderte KOFA med at oppdragsgiver hadde brutt forskriftens krav, og at bruddet kunne ha påvirket resultatet av konkurransen.