KOFA med viktig avklaring vedrørende vekting av tildelingskriterier

Det følger av forsyningsforskriften § 14-1 (6) at “Ved valg av tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet skal oppdragsgiveren angi tildelingskriterienes relative vekt. Oppdragsgiveren kan angi vekten innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag. Dersom det av objektive grunner ikke er mulig å vekte tildelingskriteriene, skal oppdragsgiveren angi tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge”.

Denne bestemmelsen gir oppdragsgiver adgang til å angi tildelingskriterienes vekting innenfor en viss ramme, for eksempel 45–50 prosent. Om det gir tilstrekkelig forutsigbarhet for leverandørene, har imidlertid vært omdiskutert, særlig når to hovedkriterier gis overlappende vektingsintervaller.

I juridisk teori og KOFA-praksis har det lenge vært ansett som uklart om rammene må utformes slik at prioriteringsrekkefølgen mellom kriteriene ligger fast. Dette kan illustreres med et eksempel: Dersom både "Pris" og "Kvalitet" vektes med 40–50 prosent, er det ikke mulig for leverandørene å vite hvilket kriterium som faktisk vil bli vektet høyest. I realiteten kan både pris og kvalitet ende opp med størst vekt, avhengig av hva oppdragsgiver velger. Er dette i tråd med anskaffelsesregelverket? Dette var det sentrale spørsmålet som KOFA vurderte i sak 2025/0876.

Bakgrunn for saken var Troms fylkeskommunes anskaffelse av sikkerhetsberedskapstjenester.

Av tildelingskriteriene fremgikk det at «Pris/kostnad» skulle vektes med 40–50 prosent, «Kvalitet» med 40–50 prosent, og «Plan/leveranse/drift/support» med 10 prosent.

Om evalueringsmetoden fremgikk det av konkurransegrunnlaget at «Endelig vekt av tildelingskriteriet Totalpris vil avgjøres med utgangspunkt i prisforskjellene mellom leverandørene. Ved små prisforskjeller vil tildelingskriteriet få laveste mulig vekt innenfor rammen». Videre stod det at «Endelig vekt av tildelingskriteriet Kvalitet vil baseres på vurdering av vekting på tildelingskriteriet Totalpris».

Da kontrakten ble tildelt, fremgikk det av tildelingsbrevet at «Pris/kostnad» ble vektet med 50 prosent, «Kvalitet» med 40 prosent og «Plan/leveranse/drift/support» med 10 prosent.

En av leverandørene klaget inn tildelingen til KOFA. Leverandøren anførte blant annet at fylkeskommunen hadde brutt de grunnleggende prinsippene i § 4 ved å forbeholde seg retten til å fastsette vekten mellom pris og kvalitet ut fra hvor stor prisforskjell det var mellom tilbudene og at endringen av vektingen etter tilbudsfristens utløp var et brudd på prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling.

KOFA konkluderte med at fylkeskommunens angivelse av kriteriene var i strid med regelverket. Følgende premiss fra avgjørelsen er av særlig interesse:

“Klagenemnda bemerker at ved å benytte tildelingskriterier der vekten er fastsatt innenfor en ramme oppnår oppdragsgiver økt fleksibilitet i anskaffelsesprosessen. Rammen gir oppdragsgiver mulighet til å se an vekten av tildelingskriteriene etter tilbudene som er kommet inn. Dette er særlig gunstig der det for oppdragsgiver er usikkert hvilke løsninger markedet vil komme opp med, og oppdragsgiver ønsker fleksibilitet i spørsmålet om man er villig til å betale ekstra for en kvalitativt bedre og nyskapende løsning, se DFØs veileder punkt 26.2.5.2. En slik fleksibilitet vil imidlertid gå på bekostning av leverandørenes behov for forutberegnelighet i anskaffelsesprosessen og medføre risiko for brudd på likebehandlingsprinsippet. Dette trekker i retning av at det må gjelde en begrensning i form av at prioritetsrekkefølgen mellom kriteriene ikke kan endres. En slik regel finner som nevnt også støtte i ordlyden”. [vår utheving].

Basert på dette kom Klagenemnda til at anskaffelsesforskriften ikke åpner for å angi vekten av tildelingskriterier innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag dersom det kan endre prioritetsrekkefølgen mellom kriteriene. Tildelingskriteriet var ulovlig og at fylkeskommunen hadde brutt forskriften.

Med denne avgjørelsen tydeliggjør KOFA et punkt som tidligere har vært uklart i praksis. Rammen for vektingen må ikke utformes slik at prioritetsrekkefølgen mellom kriteriene kan endres – for eksempel ved at to kriterier med like store rammer kan “bytte plass” avhengig av den endelige fastsettelsen. Dette kommer særlig på spissen når to kriterier får tilnærmet samme intervall, slik tilfellet var i denne saken. Det er viktig å presisere at det i henhold til KOFAs avgjørelse fortsatt kan fastsettes rammer for vektingen, men vektingen må utformes slik at leverandørene kan se hvilken prioritetsrekkefølge kriteriene vil ha.

Det følger av forsyningsforskriften § 14-1 (6) at “Ved valg av tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller ostnad og kvalitet skal oppdragsgiveren angi tildelingskriterenes relative vekt. oppdragsgiveren kan angi vekten innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag. Dersom det av objektive grunner ikke er mulig å vekte tildelingskriteriene skal oppdragsgiveren angi tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge».

Bestemmelsen gir blant annet oppdragsgiver en rett til å fastsette kriteriene i konkurransegrunnlaget innenfor en ramme, eksempelvis 45-50 prosent.

Basert på KOFAs tidligere praksis, har det i juridisk teori vært ansett som uavklart hvorvidt rammene må angis slik at prioriteringen av tildelingskriterene kan leses ut av vektingen med rammer. Dette kan illustreres med et eksempel. Dersom oppdragsgiver vekter pris 40-50 %prosent, samt ett kvalitetskriterium med 40-50 prosent, er det ikke forutberegnelig for leverandørene kvlitet kriterium som har høyest prioritet i konkurransen. Dette kan bli både pris og kvalitet, avhengig av hvilken endelig vekt oppdragsgiver fastsetter. Vil en slik angivelse av vekten være i henhold til anskaffelsesregelverket. Dette var det sentrale spørsmålet KOFA skulle vurdere i sak 2025/0876 som ble avsagt tidligere denne måneden.

Bakgrunnen for saken var Toms fylkeskkommunes anskaffelse av sikkerhetsberedskapstjeneste.

Av tildelingskriteriene fremgikk det at «Pris/kostnad» skulle vektes med 40-50 prosent, «Kvalitet» med 40-50 prosent og «Plan/leveranse/drift/support» med 10 prosent.

Om evalueringsmetoden fremgikk det av konkurransegrunnlaget at «Endelig vekt av tildelingskriteriet Totalpris vil avgjøres med utgangspunkt i prisforskjellene mellom leverandørene. Ved små prisforskjeller vil tildelingskriteriet få laveste mulig vekt innenfor rammen». Videre fremgikk det at «Endelig vekt av tildelingskriteriet Kvalitet vil baseres på vurdering av vekting på tildelingskriteriet Totalpris».

Da fylkeskommunen tildelte kontrakten fremgikk det av tildelingsbrevet at «Pris/kostnad» ble vektet med 50 prosent, «Kvalitet» med 40 prosent og «Plan/leveranse/drift/support» med 10 prosent.

En av levarandørene klaget og anførte at fylkeskommunen hadde brutt grunnleggende prinsippene i § 4 ved å forbeholde seg retten til å variere vekting mellom pris og kvalitet fra 40-50 prosent ut fra hvor stor spredning i pris som ble mottatt i tilbudene. Endring av vektingen etter tilbudsfristens utløp utgjorde i følge klager et brudd på prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling.

KOFA kom til at oppdragsgivers angivelse av kriteriene var i strid med regelverket. Et sentralt premiss i KOFAs avgjørelse er følgende:

“Klagenemnda bemerker at ved å benytte tildelingskriterier der vekten er fastsatt innenfor en ramme oppnår oppdragsgiver økt fleksibilitet i anskaffelsesprosessen. Rammen gir oppdragsgiver mulighet til å se an vekten av tildelingskriteriene etter tilbudene som er kommet inn. Dette er særlig gunstig der det for oppdragsgiver er usikkert hvilke løsninger markedet vil komme opp med, og oppdragsgiver ønsker fleksibilitet i spørsmålet om man er villig til å betale ekstra for en kvalitativt bedre og nyskapende løsning, se DFØs veileder punkt 26.2.5.2. En slik fleksibilitet vil imidlertid gå på bekostning av leverandørenes behov for forutberegnelighet i anskaffelsesprosessen og medføre risiko for brudd på likebehandlingsprinsippet. Dette trekker i retning av at det må gjelde en begrensning i form av at prioritetsrekkefølgen mellom kriteriene ikke kan endres”. En slik regel finner som nevnt også støtte i ordlyden.

Klagenemnda kom dette kommet til at anskaffelsesforskriften ikke åpner for å angi vekten av tildelingskriterier innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag, dersom dette kan endre prioritetsrekkefølgen mellom kriteriene og at fylkeskommunen derfor hadde brutt forskriften.

Med dette klargjør KOFA sin tidligere praksis på dette området. Det er viktig å understreke at avgjørelsen ikke er til hinder for at oppdragsgiver kan fastsette kriteriene innenfor en ramme, men at rammen ikke må fastsettes slik at dette kan endre prioriteringsrekkefølgen mellom kriteriene. Dette vil særlig være relevant i tilfeller som i denne saken hvor to kriterier gis omtrent samme ramme, slik at den endelige fastsettelsen vil kunne endre prioriteringsrekkefølgen.