KOFA med ny avgjørelse om oppdragsgivers avklaringsadgang

I hvilken grad kan oppdragsgiver avklare innholdet i leverandørens tilbud?

KOFA tok nylig stilling til dette i en avgjørelse fra februar (KOFA 2025/1746). Saken gjaldt anskaffelsesforskriften, men bestemmelsen er på dette punktet likelydende i forsyningsforskriften. Avgørelsen er derfor også relevant for forsyningssektoren.

Kort om saken

Konkurransen gjaldt en åpen anbudskonkurranse om elektrikertjenester. Et kvalifikasjonskrav var at leverandørene skulle være egnet til å oppfylle kontraktskrav knyttet til aktsomhetsvurderinger for ansvarlig næringsliv.

Den valgte leverandøren oppfylte ikke kravet selv, men opplyste at morselskapet i konsernet administrerte etterlevelsen av åpenhetsloven. Oppdragsgiver ba deretter om at leverandøren ettersendte en forpliktelseserklæring fra morselskapet som dokumenterte at leverandøren støttet seg på morselskapet for å oppfylle kvalifikasjonskravet. En konkurrent klaget og anførte at dette var en ulovlig avklaring.

KOFA: Ettersending er mulig, men ikke hvis tilbudet «forbedres»

KOFA tok utgangspunkt i at oppdragsgiver kan be om ettersending, så lenge dette ikke innebærer at tilbudet «forbedres». KOFA påpekte, med henvisning til tidligere retts- og nemndspraksis at uttrykket “forbedres” ikke skal forstås så vidtrekkende som ordlyden isolert sett kan tilsi. Det avgjørende er om det finnes objektive holdepunkter i det opprinnelige tilbudet for at kravet er oppfylt i det opprinnelige tilbudet.

Støtte krever objektive holdepunkter i tilbudet

KOFA viste til at mor og datterselskap skal regnes som ulike virksomheter, jf. EU domstolens avgjørelse i C-812/24. Leverandøren og morselskapet kunne dermed ikke identifiseres ved vurderingen av kvalifikasjonskravet var oppfylt. KOFA vurderte derfor om det, ut fra en objektiv tolkning av tilbudet, fremgikk at 1) leverandøren faktisk mente å støtte seg på morselskapet, og 2) at morselskapet mente å avgi slik støtte.

Når det gjaldt morselskapets vilje til å avgi støtte, fremhevet KOFA at det som et minimum må fremstå sannsynlig at morselskapet var kjent med at det inngikk i tilbudet. Dette kunne for eksempel underbygges ved dokumentasjon eller opplysninger i tilbudet som trolig må stamme fra morselskapet.

Resultatet: Ettersendingen av forpliktelseserklæringen «forbedret» tilbudet og var derfor i strid med regelverket

I denne saken forelå det imidlertid ingen tilsagn fra morselskapet i det opprinnelige tilbudet. Forpliktelseserklæringen ble ettersendt omtrent én måned etter tilbudsfristen, og KOFA fant ikke tilstrekkelige holdepunkter i tilbudet for at morselskapet var kjent med at det skulle avgi støtte. Ettersendingen innebar dermed en forbedring av tilbudet og oppdragsgiver kunne ikke ta forpliktelseserklæringen i betraktning.

KOFA fant i tillegg at oppdragsgiver hadde foretatt en annen ulovlig avklaring knyttet til en annen leverandør. Konklusjonen fra kOFA ble derfor at oppdragsgiver hadde brutt regelverket ved å foreta to ulovlige avklaringer.

Praktisk læringspunkt for nettselskapene

Avgjørelsen er en tydelig påminnelse om viktigheten av å kjenne til rammene for avklaringsadgangen, særlig i åpne anbudskonkurranser. Selv når leverandøren støtter seg på eget konsern, må støtten være objektivt forankret i tilbudet ved tilbudsfristens utløp.

KOFAs avgjørelse illustrerer også at oppdragsgiver mister fleksibilitet ved å velge åpen anbudskonkurranse. I en konkurranse med forhandling ville manglene ved leverandørens tilbud i større grad kunne vært håndtert gjennom forhandlinger. En konkurranse med forhandling kan riktignok ta noe mer tid, fordi det må gjennomføres en prekvalifisering først. For nettselskapene kan dette likevel være en god investering ettersom prosedyren gir økt fleksibilitet og reduserer risikoen for å måtte avvise leverandører man ønsker å beholde i konkurransen.