KOFA med ny avgjørelse om klima- og miljøkrav

Ny KOFA-avgjørelse om unntak fra kravet om 30 % vekting av klima og miljø

KOFA avsa i mai en ny avgjørelse om unntaket i anskaffelsesforskriften § 7-9 (4), som åpner for at klima- og miljøhensyn kan ivaretas gjennom krav i kravspesifikasjonen i stedet for en vekting på minimum 30 % som tildelingskriterium. Forutsetningen er at dette klart gir en bedre klima- og miljøeffekt. Bestemmelsen er tilsvarende den vi finner i forsyningsforskriften § 7-9 (4).

Bakgrunn for saken

I den aktuelle saken (KOFA 2025/356) hadde oppdragsgiver valgt å stille et krav om at minst 50 % av bilparken skulle være nullutslippskjøretøy, fremfor å vekte klima og miljø i evalueringen. I forkant av kunngjøringen ble det gjennomført en vurdering av anskaffelsens totale klimaavtrykk, som viste at de største utslippene ville komme fra produksjon av stålmaster, kabler og skap (indirekte utslipp), samt fra bruk av fossildrevne kjøretøy (direkte utslipp).

For produksjonsutslippene vurderte oppdragsgiver det som lite hensiktsmessig å stille krav, da det fantes få produkter med ulike utslippsnivåer i markedet, og de med lavere utslipp ofte hadde lavere kvalitet og kortere levetid. Når det gjaldt kjøretøy, stilte oppdragsgiver krav om 50 % nullutslipp. Dette nivået ble valgt for å ivareta miljøhensy, men også ut fra hensyn til beredskap, et begrenset ladenettverk og usikkerhet knyttet til el-liftbilers egnethet.

En av deltakerne i konkurransen klaget til KOFA og anførte at oppdragsgiver ikke hadde dokumentert at dette kravet ville gi bedre klimaeffekt enn å vekte miljø med 30 %. Klager mente kravet var lite effektivt og ikke forankret i markedsforholdene, og at leverandørene kunne tilbudt høyere andel nullutslippskjøretøy dersom andelen hadde blitt evaluert som tildelingskriterium. Det ble også påpekt at oppdragsgiver ikke hadde gjennomført markedsundersøkelser før kravet ble oppstilt. Ifølge klager hadde oppdragsgiver brutt regelverket, og konkurransen måtte avlyses.

KOFA gir oppdragsgiver medhold

Klagenemnda var ikke enig i klagen. KOFA understreket at det ikke er et krav å gjennomføre markedsdialog med leverandørene for å benytte unntaksbestemmelsen i § 7-9 (4), men at kunnskapsgrunnlaget kunne innhentes på en annen måte. I denne saken hadde oppdragsgiver støttet seg på erfaringstall fra egne kontrakter, undersøkelser av tilgjengelighet for elektriske liftbiler, og vurderinger av geografi og ladeinfrastruktur. Dette ble vurdert som tilstrekkelig.

Videre fremholdt KOFA at det ikke er avgjørende om kravet formelt er plassert i kravspesifikasjonen, så lenge det gjelder ytelsens egenskaper og kan følges opp i kontrakten. I denne saken var det etablert en rapporteringsplikt, og kontrakten inneholdt eksplisitte krav som muliggjorde kontroll og sanksjonering.

Nemnda vurderte også at oppdragsgiver med et minstekrav på 50 % nullutslippskjøretøy i større grad kunne sikre reell klimaeffekt, sammenlignet med å evaluere tilbud etter prosentandel. Ved vekting kunne det ikke utelukkes at en leverandør med lav andel nullutslipp vant kontrakten på pris. Klager hadde heller ikke dokumentert at andre leverandører kunne tilby mer enn 50 % nullutslippskjøretøy, og KOFA la derfor oppdragsgivers begrunnelse til grunn.

Hva kan vi lære av avgjørelsen?

Først og fremst viser avgjørelsen at KOFA legger til grunn at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å gjennomføre markedsdialog for å kunne benytte unntaket i forskriften. Det avgjørende er at oppdragsgiver har et tilstrekkelig og forsvarlig beslutningsgrunnlag, som kan dokumenteres på annen måte. Dette er i tråd med forskriftens ordlyd.

KOFA legger også til grunn at miljøkrav ikke nødvendigvis må være plassert i selve kravspesifikasjonen, så lenge kravene gjelder egenskaper ved ytelsen og lar seg kontrollere i kontraktsoppfølgingen. Nemnda foretar med dette en formålsrettet tolkning av regelverket. Det avgjørende er ikke hvor kravet er plassert i dokumentasjonen, men om det faktisk retter seg mot leveransen.

Videre er det verdt å merke seg at KOFA i liten grad problematiserer oppdragsgivers vurderinger knyttet til de indirekte utslippene fra materiellproduksjon. Oppdragsgiver hadde her vist til at det fantes få produkter med ulike utslippsprofiler, og at alternativer med lavere utslipp ville ha lavere kvalitet og kortere levetid. KOFA aksepterer denne vurderingen uten nærmere drøftelse og konsentrerer i stedet vurderingen om det konkrete kravet om 50 % nullutslippskjøretøy.

Avgjørelsen viderefører også KOFAs tidligere praksis for prøving av unntaksregelen: Nemnda gjør ikke en selvstendig vurdering av markedssituasjonen, men baserer seg på om oppdragsgivers redegjørelse fremstår som troverdig og faglig forsvarlig. KOFA tar altså ikke stilling til klimaeffekten i seg selv, og utviser en moderat prøvingsintensitet av oppdragsgivers vurderinger. Dette kan ha sammenheng med at KOFA ikke besitter spesialistkompetanse på klima- og miljøforhold i de ulike markedene som er gjenstand for behandling hos nemnda.

Det er fortsatt et åpent spørsmål om domstolene vil legge samme terskel til grunn. I en rettslig prosess vil det være større mulighet for en grundigere vurderinger, blant annet ved bruk av sakkyndige og spesialkompetanse, noe som potensielt kan føre til en mer inngående prøving av oppdragsgivers vurderinger.