Fleksibilitet ved valg av anskaffelsesprosedyre
Ved nettselskapers anskaffelser over EØS-terskelverdi må konkurransen inngås etter en av prosedyrene beskrevet i forsyningsforskriften § 9-1. Historisk var det fra EU-hold en viss skepsis til konkurranse med forhandling. Anskaffelsene skulle i utgangspunktet følge prosedyrer med forhandlingsforbud, med mindre nærmere bestemte unntak var oppfylt.
Under anskaffelsesforskriften ser man fortsatt “etterlevning“ av denne skepsisen. Anskaffelsesforskriften § 13-1 åpner for at oppdragsgiver alltid kan benytte åpen og begrenset anbudskonkurranse, det vil si konkurranseformer med forhandlingsforbud. Bruk av forhandlet prosedyre forutsetter at et av flere bestemte vilkår er oppfylt (§§ 13-2, jf. § 13-1 andre ledd).
Under forsyningsforskriften er dette annerledes. Det fremgår av forsyningsforskriften § 9-1 første ledd at oppdragsgiver alltid kan velge å bruke konkurranse med forhandling (og også konkurransepreget dialog). Vi ser likevel fra tid til annen at nettselskaper gjennomfører anskaffelser under forsyningsforskriften som åpen eller begrenset anbudskonkurranse, det vil si etter prosedyrer som har forhandlingsforbud.
Dersom oppdragsgiveren ikke ønsker å gjennomføre forhandlinger i den konkrete anskaffelsen er det lett å tenke at en prosedyrene uten forhandling er mer hensiktsmessig. Selv i slike tilfeller er det imidlertid liten grunn til å velge prosedyrene med forhandlingsforbud. Dette fordi nettselskapet kan sikre seg muligheten til å ikke gjennomføre forhandlinger i en konkurranse med forhandling, ved å ta forbehold om dette.[1] Ved et slikt forbehold vil oppdragsgiver attpåtil kunne vente med å ta stilling til om forhandlinger skal gjennomføres til etter han har sett tilbudene.
En tenkelig grunn til likevel å velge prosedyreformen åpen anbudskonkurranse kan være tidshensynet. Denne prosedyreformen gjennomføres, i motsetning til forhandlet prosedyre, i ett trinn i stedet for to. Forsyningsforskriften åpner videre for at oppdragsgiver ved åpen anbudskonkurranse kan velge å evaluere tilbudene før han kontrollerer om leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene (§ 19-1 andre ledd).
Dette tidshensynet har imidlertid mindre betydning under forsyningsforskriften. Dette fordi forsyningsforskriften også åpner for større fleksiblitet til å benytte kortere tidsfrister i det første trinnet av forhandlet prosedyre, enn hva som er tilfellet under anskaffelsesforskriften. I praksis vil det normalt også bli behov for avklaringer og utfylling mv. knyttet til tilbudene som er innkommet. I en åpen anbudskonkurranse, hvor det er forhandlingsforbud, må slikt finne sted innenfor avklaringsadgangen (forsyningsforskriften § 19-5). Man vil ved slike skriftlige avklaringsrunder lett kunne ende opp med å bruke mer tid enn et kort og effektivt forhandlingsmøte. Dette særlig også fordi nettselskapet må ta stilling til om hver enkelt tilbakemelding fra leverandøren ligger innenfor rammene av avklaringsadgangen.
Til slutt vil vi minne om at anskaffelsesregelverket har flere prosedyreformer enn de som er omtalt her (åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse og konkurranse med forhandling). Hvilken prosedyreform som er mest hensiktsmessig må naturligvis vurderer ut fra forholdene i hvert enkelte tilfelle. Generelt anbefaler vi å tenke gjennom en ekstra gang før det under forsyningsforskriften benyttes prosedyreformer med forhandlingsforbud.
[1] I anskaffelsesforskriften fremgår dette av § 23-7 femte ledd. Det samme fremgår ikke av “søster”-bestemmelsen i forsyningsforskriften § 19-7, men klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har imidlertid i sak 2021/649 avsnitt 28 lagt til grunn at det også ved anskaffelser under forsyningsforskriften er anledning til å ta et slikt forbehold.