Entreprisetips: Plunder og heft
En stadig kime til konflikt i entreprisesaker er entreprenørens krav knyttet til såkalt “plunder og heft”. Etter en avklaring fra Høyesterett i fjor, er det på det rene at det er entreprenøren som må sørge for å sannsynliggjøre sitt krav og at terskelen for å vinne frem med et slikt krav er blitt høyere.
Plunder og heft er et mangefasettert "dyr". I korte trekk går plunder og heft ut på at entreprenøren ikke får gjøre jobben sin på en rasjonell måte, noe som fører til merkostnader. Dersom det er byggherren som har risikoen for at entreprenøren opplever plunder og heft, så er byggherren ansvarlig for å dekke disse merkostnadene.
Utfordringen er imidlertid at effekten av plunder og heft er svært vanskelig å dokumentere. Ettersom et plunder og heft-krav på den ene siden er enkelt for byggherren å avvise nettopp av denne grunn, samtidig som en entreprenør gjerne nokså enkelt kan "hente inn" tapte marginer/feilkalkuleringer gjennom et plunder og heft-krav, ser man også ofte at tilliten mellom partene er lav når det gjelder denne typen krav.
Dette fører ofte til et høyt konfliktnivå.
Når det gjelder metodene for å dokumentere et plunder og heft-krav, så finnes det to ytterpunkter; "ovenfra og ned"- metoden og "nedenfra og opp"-metoden.
Ved "ovenfra og ned"-metoden tar man utgangspunktet i entreprenørens faktiske kostnader i hele prosjektet, og trekker deretter fra hva entreprenøren har kalkulert med at det skulle kostet dersom arbeidet hadde blitt utført rasjonelt. Differansen mellom disse to størrelsene skal da i teorien utgjøre effekten av at entreprenøren ikke har kunnet arbeide rasjonelt.
Regnestykket inneholder imidlertid usikkerhetsfaktorer, og må inkludere også andre elementer for å kunne komme nærmere "sannheten". For det første må det tas høyde for at entreprenøren kan ha feilkalkulert. Dette kan man delvis oppnå ved å engasjere sakkyndige til å vurdere hva arbeidet – rasjonelt utført – burde kostet.
For det andre må det tas høyde for at entreprenøren også kan ha gjort feil. Selv om det kan konstateres et avvik mellom kostnad og kalkyle, så er dette ikke et bevis for at avviket er byggherrens ansvar – kanskje heller tvert imot. Entreprenører gjør feil, også når det gjelder planlegging av rasjonell drift, og må naturligvis bære ansvaret for dette selv.
For å få regnestykket til å gå opp, må derfor overskridelsene fordeles mellom årsaker byggherren er ansvarlig for og årsaker entreprenøren selv må bære. Dette er på mange måter nærmest en umulig øvelse – i hvert fall dersom man har som målsetning å komme frem til et presist svar.
Ved "nedenfra og opp"- metoden så tar man utgangspunkt i hver enkelt årsak til at arbeidet ikke kunne utføres rasjonelt – f.eks. at entreprenøren fikk tilgang til et arbeidsområde en dag senere enn planlagt – og dokumenterer og beregner effekten av dette konkrete tilfellet for seg. Denne øvelsen gjentas dernest for hvert eneste tilfelle.
Ved denne metoden får man en noenlunde presis beregning, men mye annet går tapt. Kjernen i et plunder og heft-krav er nemlig de effektene slike hindringer har på fremdriften, og som er vanskelig å måle. Den samlede effekten av en rekke mindre forhold, som hver for seg og i seg selv kanskje ikke har så stor effekt, kan allikevel være stor. Dette kan sammenlignes med en hekkeløper som har trent på å løpe over hekker med en klart definert høyde og avstand, og som deretter uten forvarsel justeres ørlite. Effekten av en ørliten justering på den enkelte hekk er kanskje ikke merkbar isolert sett, men det kan føre til at løperen mister rytmen og løper inn til en langt dårligere tid.
Hver av disse modellene har derfor svakheter ved seg, og ingen har så langt lyktes med å finne den modellen som løser disse utfordringene.
Høyesterett har imidlertid kommet med noen presiseringer som gjør at man nok er nærmere en "nedenfra og opp"-modell enn en "ovenfra og ned"-modell.
Høyesterett uttaler følgende om utgangspunktet for vurderingen:
"Utgangspunktet må altså være at skadelidte – entreprenøren – skal påvise konkret hvilke arbeidsoperasjoner som ble påvirket av byggherreforholdene og beregne de merkostnader dette har medført."
Dette sitatet bærer i seg elementer av "nedenfra og opp"-modellen.
Høyesterett anerkjenner imidlertid at dette i praksis vil være en umulig oppgave, og at det ved en slik tilnærming vil være et stort gjenstående udekket tap for entreprenøren. Av denne grunn uttaler Høyesterett følgende:
"Men etter mitt syn kan det ikke generelt kreves at de eksakte økonomiske konsekvensene av hvert enkelt byggherreforhold må påvises. Kravene til bevis må ta høyde for at det kan være vanskelig eller umulig å knytte alle merutgiftene til enkelte byggherreforhold. Beviskravene kan ikke settes så høyt at det i praksis blir umulig eller urimelig tyngende for entreprenøren å føre bevis for plunder og heft. Ved plunder og heft står dessuten, som jeg har vært inne på, ofte den samlede effekten av byggherreforholdene på entreprenørens produktivitet i forgrunnen.
Den endelige utmålingen av tilleggsvederlaget vil følgelig i noen grad måtte bygge på et skjønn. Når bevisførselen knyttes opp til de to trinnene i årsakssammenhengen som jeg har redegjort for, vil imidlertid rommet for skjønn bli snevret inn. Utmålingen av tilleggsvederlaget kan da i større grad forankres i det faktum som finnes bevist."
Høyesterett åpner også for at domstolene ved denne skjønnsutøvelsen kan se hen til "generelle erfaringstall, eller andre generelle metoder", idet det ikke kan "utelukkes" at dette kan være tjenlig som bevis – "kanskje særlig som supplement til konkrete bevis som direkte gjelder prosjektet".
Det Høyesterett her sikter til synes å være "generelle «erfaringstall» for produktivitetstap" mv, mens en ren "ovenfra og ned"-modell synes å bli avfeid – også som supplement.
For nettselskapene vil man altså med grunnlag i denne dommen kunne kreve at entreprenøren på den ene siden må "påvise konkret hvilke arbeidsoperasjoner som ble påvirket av byggherreforholdene og beregne de merkostnader dette har medført" og på den annen side at entreprenøren ikke kan bruke "ovenfra og ned"- modellen for å beregne sitt krav.
Nettselskapene vil nok også kunne vise til at terskelen for å vinne frem med plunder og heft krav for entreprenøren nok generelt sett er blitt høyere etter Høyesteretts avgjørelse.
Når dette er sagt, så vil vi allikevel ikke anbefale ukritisk å avvise slike krav selv om de (så langt) ikke er dokumentert. Ofte vil det være nokså åpenbart at byggherren har forårsaket noe plunder og heft som har medført merkostnader for entreprenøren, og i en slik situasjon vil man kunne være tjent med å tilby et rimelig beløp som kompensasjon – før konflikten eskalerer og partene pådrar seg betydelige kostnader for å håndtere en komplisert tvist (og hvor disse kostnadene i seg selv bidrar til å øke avstanden mellom partene på en måte som gjør det stadig vanskeligere å komme frem til en minnelig løsning).