Force majeure og krigen i Ukraina

Kristian Saga
+47 419 33 899
ksa@svw.no

Emma Isaksen
+47 918 69 421
emi@svw.no

Ida Marie Gabrielsen Lerøy
+47 480 01 764
igl@svw.no

I mars 2020, nesten på dagen for to år siden, skrev vi SVW et nyhetsbrev knyttet til COVID-19 og force majeure. Lite ante vi at denne problemstillingen igjen skulle dukke opp, denne gangen i relasjon til krigen i Ukraina. Og enda mindre trodde vi at vi ville måtte behandle varsler om store prisøkninger allerede før det hadde gått ett år siden vårt nyhetsbrev om temaet i juni 2021. På samme måte som i 2020 ser vi nå en tiltakende mengde med varsler og forhåndsvarsler knyttet til force majeure og prisøkninger. Hvordan skal nettselskapene håndtere situasjonen denne gangen?

Innledningsvis vil vi presisere at vårt generelle råd til norske nettselskaper i alle force majeure lignende situasjoner er:

- Partene må komme sammen for å finne gode og gjennomførbare løsninger på de utfordringene man nå opplever, og dette må prioriteres foran endelige kontraktsrettslige diskusjoner og avklaringer.

Dersom leverandøren sender krav knyttet til force majeure må nettselskapet enten bruke mye tid på å vurdere dette konkret (dersom varselet gir grunnlag for en slik konkret vurdering) eller så må nettselskapet avvise kravet for å unngå risikoen for å bli "bundet til masta".

Når det gjelder prisøkninger, så skal det svært mye til for at leverandøren kan kreve dekket slike – med mindre man har særskilte klausuler om dette. Hovedregelen er dermed at slike krav bør avvises, men det er som vi redegjør for i vårt nyhetsbrev 25. juni 2021 en konkret vurdering som må foretas. For kontrakter som ikke allerede er inngått, men som kanskje er på vei ut i markedet, bør nettselskapene vurdere å innta særskilte prisjusteringsklausuler. Ved å ikke legge opp til slik justering, er "baksiden av medaljen" at entreprenørene vil kunne legge på betydelige risikopåslag som følge av den uvissheten som rår.

Kort om hva force majeure er

Forenklet forklart beskriver force majeure (fransk uttrykk for "stor kraft") ekstraordinære omstendigheter, utenfor partenes kontroll, som gjør det umulig å oppfylle avtaleforpliktelser så lenge hindringen er til stede. Klausuler om force majeure er vanlig innenfor kontraktsretten – både i lovgivningen (formulert som et kontrollansvar) og som kontraktsvilkår for øvrig.

Dersom krigen og virkningene av denne hindrer levering av varer eller tjenester, f.eks. ved forsinkelser i materialleveranser eller tilgang på kvalifisert arbeidskraft, så vil det kunne foreligge en force majeure-situasjon. For at reglene om force majeure skal kunne påberopes er det imidlertid også et vilkår at force majeure-hendelsen og virkningene av denne ikke kunne forutses da kontrakten ble inngått, samt at hendelsen og følgene av denne med rimelighet ikke kan unngås eller overvinnes.

Dette er svært sentralt og vil for eksempel kunne innebære at en kontrakt som ble inngått for noen måneder siden kan rammes av force majeure-reglene, mens den samme kontrakten vil kunne falle utenfor dersom den blir inngått etter at krigen startet, ettersom leverandøren da burde kunne forutse konsekvensene. Det vil også variere fra kontrakt til kontrakt hvilke muligheter man har for å overvinne hindringene.

Det kan ikke utelukkes at mange leverandører vil kunne bli forhindret av force majeure fremover som en følge av krigen, men situasjonen i seg selv gir ikke automatisk rett til verken fristforlengelse eller vederlagsjustering. Fra et rettslig ståsted er med andre ord krigen, på samme måte som tilfellet var ved det opprinnelige koronaviruset, ikke i seg selv nok til å konstatere force majeure. Det er ikke hendelsen som sådan som avgjør om det foreligger force majeure, men de konkrete konsekvensene den får.

Avvisning, enn så lenge

Det er veldig vanskelig å vurdere en mulig force majeure situasjon mens den pågår, og det er høyst risikofylt å akseptere force majeure uten en skikkelig vurdering av hvordan den konkrete leverandør påvirkes i det konkrete prosjektet. Når man ikke har den nødvendige oversikt eller tid til å foreta denne grundige vurderingen (fordi man vil prioritere konstruktiv dialog for å finne løsninger), så er situasjonen dessverre den at kontraktene i mange tilfeller ikke gir nettselskapet andre muligheter enn å avvise kravene knyttet til force majeure.

Tar man for eksempel utgangspunkt i de norske entreprisestandardene, har man i mange tilfeller ikke mulighet til å gi et "foreløpig svar om at man avventer situasjonen". Riktignok vil det, avhengig av hvordan leverandøren har utformet varselet og hvilken standard som kommer til anvendelse, i noen situasjoner være grunnlag for å vente med å svare. Å basere seg på dette vil imidlertid også være en forbundet med risiko.

Vårt generelle råd er dermed å avvise krav knyttet til force majeure med mindre man har tilstrekkelig grunnlag for å konstatere at alle vilkårene for force majeure er oppfylt i det aktuelle saksforholdet. Vær imidlertid oppmerksom på at en avvisning kan gi leverandøren grunnlag for å iverksette en forsering. For nærmere detaljer om dette, viser vi til vårt nyhetsbrev 11. februar 2022.

Meningen med vårt råd er altså heller ikke denne gangen å "skape merverdier" for nettselskapene, eller på andre måter "skape konflikter", men snarere å unngå at rettigheter tapes unødvendig mens man skaffer seg oversikt over situasjonen. Skulle det bli en snarlig løsning på konflikten kan dessuten det overordnede bildet endre seg raskt.

På denne måten gir nettselskapene tydelige signaler om at man i første omgang må være enige om å være uenige, men at man når situasjonen normaliserer seg må sette seg ned og finne gode løsninger i alle saker der dette er aktuelt.  Unntakene vil være der det er leverandører som forsøker å "sko" seg på situasjonen, eksempelvis hvor man allerede var forsinket av andre årsaker. Det har vi sett flere eksempler på allerede.

I mellomtiden, og dette rådet gir vi hver dag, bør nettselskapene gi beskjed til sine leverandører om at man også på nettselskapets side vil bidra etter beste evne for å hjelpe leverandører som reelt sett kommer i en skvis. Men man kan ikke samtidig og uten en nærmere vurdering, akseptere force majeure i ethvert tilfelle.

I mange av tilfellene så kommer vi i ettertid til å forstå at ja, dette og dette var force majeure, dette ikke. Men det klarer ingen å vurdere ordentlig før etterpå, fordi leverandøren har en (viss) tilpasningsplikt underveis. Først når situasjonen er normalisert vil vi lettere kunne se i hver enkelt leveranse/prosjekt hva som var og hva som ikke var force majeure.