Selskapsmessig og funksjonelt skille
I den første serien med juridiske "lynkurs", ser vi nærmere på det selskapsmessige og funksjonelle skillet. Hva innebærer dette, og hvilke utslag gir disse prinsippene i lov- og forskriftsverket?
Bakgrunn
Nettselskapene forvalter et naturlig geografisk avgrenset monopol som i mange tilfeller drives i samme selskap eller samme konsern som konkurranseutsatt virksomhet.
Formålet med regelverket knyttet til selskapsmessig og funksjonelt skille er å skille monopolvirksomhet fra denne "andre" virksomheten.
På den måten forsøker regulator å redusere risikoen for at nettvirksomheten gir fordeler til enkeltaktører, typisk selskaper i samme konsern, eller drives på en samfunnsmessig irrasjonell måte. Vi ser dette prinsippet flere steder i regelverket, blant annet i formålsbestemmelsen til energiloven[1]:
Loven skal sikre at produksjon, omforming, overføring, omsetning, fordeling og bruk av energi foregår på en samfunnsmessig rasjonell måte, herunder skal det tas hensyn til allmenne og private interesser som blir berørt.[2]
Energiloven med forskrifter har helt fra ikrafttredelsen i 1990 også hatt en rekke mer detaljerte regler for å forhindre slik uheldig sammenblanding. De siste årene har vi imidlertid sett at disse reglene har blitt både flere og strengere.
I løpet av 2021 har energiloven § 4-6 (selskapsmessig skille) og § 4-7 (funksjonelt skille) således fått ny ordlyd, i tillegg til at det har trådt i kraft en rekke nye regler i NEM-forskriften[3] kapittel 4.
I det følgende går vi gjennom dagens regelverk fra et overordnet perspektiv.
Tematisk skiller vi mellom selskapsmessig og funksjonelt skille, men i praksis er det en god del overlapp, særlig forskriftsverket[4]. I praksis innebærer det at gjennomgangen av reglene i forskriftene i noen tilfeller kan ses på som utdypning av både det selskapsrettslige og det funksjonelle skillet.
Selskapsmessig skille
Hovedregelen om selskapsmessig skille finner vi energiloven § 4-6. De viktigste elementene i denne bestemmelsen er følgende:
Alle nettselskapene skal nå skilles ut i egne selskaper/juridiske enheter. Disse juridiske enhetene skal ikke drive med annen virksomhet enn det vi kan kalle "tradisjonelt nett", det vil si omforming, overføring og fordeling av elektrisitet.
Nettselskap skal ikke kontrolleres av selskaper som driver med produksjon eller omsetning av elektrisk energi og fjernvarme.
Videre stilles det krav til at nettselskap ikke skal ha kontroll over enheter som driver med annen virksomhet.
I praksis innebærer dette at nettselskapene skal inngå som en selvstendig enhet i et konsern der morselskapet ikke selv driver med annen virksomhet.
Det åpnes konkret for samarbeid om felles driftssentral og salg eller utleie av overskuddskapasitet. Vi kommer tilbake til den praktiske konsekvensen av dette knyttet til den utdypende bestemmelsen i NEM-forskriften § 4-16.
Departementet kan i enkelttilfeller dispensere fra hele eller deler av kravet om selskapsmessig skille.
Den nye og klarere definerte regelen i energiloven § 4-6 innebærer at kravene om at nettvirksomheten skal være adskilt fra annen virksomhet er betydelig skjerpet.
Tilsvarende er det nå også effektivt satt en stopper for annen virksomhet i og gjennom nettselskapenes egen drift. I forarbeidene uttales det eksempelvis at "nettvirksomhet vil måtte rendyrkes og drives i egne foretak".
Energiloven § 4-6, og § 4-7 som vi skal komme tilbake til nedenfor, gir departementet vide fullmakter til å utdype reglene gjennom forskrifter. Den viktigste forskriften i så henseende er NEM-forskriften. Selv om den ble vedtatt så sent som 2019 har den allerede vært gjenstand for flere endringer, hvor særlig justeringene som trådte i kraft 1. januar i år er av interesse. Hovedtrekkene i disse reglene er som følger:
§ 4-14 stiller et generelt krav til at nettselskapene skal opptre "nøytralt og ikke-diskriminerende".
Innholdet i denne bestemmelsen representerer ikke noe nytt, men med tanke på at nettselskapenes virksomhet nå skal rendyrkes kan vi antakelig forvente at kravene vil bli praktisert strengere enn tidligere.
Som et generelt formulert krav har denne "fanebestemmelsen" innvirkning på regler som knytter seg til både det selskapsmessige og det funksjonelle skillet.
I § 4-15 er det åpnet for samarbeid om felles driftssentral med produksjons- og fjernvarmevirksomhet. Denne bestemmelsen fremstår som et unntak, men det stilles samtidig krav om nettselskapet skal ha det overordnede ansvaret. I tillegg skal ansatte fra den andre virksomheten ikke ha tilgang til nettselskapets del av sentralen.
§ 4-16 gir regler om "salg av egen kapasitet". Hovedregelen er at nettselskapene ikke har rett til å selge eller leie ut egen kapasitet. Dette er en naturlig konsekvens av regulators forutsetning om at nettselskapene fremover skal rendyrke nettvirksomhet.
Fra denne naturlige hovedregelen er det likevel oppstilt noen unntak.
For det første kan likevel overskuddskapasitet selges eller leies ut i begrenset omfang. Forutsetningen er at denne kapasiteten er knyttet til nettselskapets "egen nettdrift", og at den kun er anskaffet til dette formålet. Unntaksbestemmelsen er generelt formulert og begrunnet i ønsket om samfunnsøkonomisk rasjonell drift; det er åpenbart en fordel om nettselskapene i perioder kan leie ut "ledig" personell.
For det andre er det gitt en tilsvarende unntaksbestemmelse knyttet til salg og utleie av overskuddskapasitet av fiber. Grunnvilkåret er imidlertid det samme som ved den generelle unntaksbestemmelsen – kapasiteten skal ikke bygges opp for å selges eller leies ut. Salg og utleie skal skje til like og ikke-diskriminerende vilkår. Det er ingen overdrivelse å si at denne bestemmelsen har skapt, og fortsatt kommer til å skape, en god del juridiske utfordringer for norske nettselskaper i årene som kommer.
Det er videre på nærmere vilkår gitt to særskilte unntaksbestemmelser knyttet til bistand mellom nettselskaper i beredskapssituasjoner, samt salg av driftssentraltjenester til produsent- og fjernvarmevirksomhet. I tillegg er det på generelt grunnlag uten nærmere krav gitt et generelt grunnlag for salg av driftssentraltjenester til andre nettselskaper.
Kravene om at nettselskapet skal skille seg klart fra andre virksomheter i det integrerte foretaket[5] som nettselskapet er del av finner vi i § 4-18. Bestemmelsen retter seg i første rekke mot markedsføring og kommunikasjon, og stiller blant annet krav til at foretaksnavn, forretningskjennetegn og varemerke ikke skal kunne forveksles. Slik bestemmelsen er formulert legges det ikke føringer på hvem i det integrerte foretaket som må gjennomgå endringer, men i praksis ser vi at det i de aller fleste tilfellene er nettselskapet.
§ 4-19 oppstiller unntak fra kravet om selskapsmessig skille for nettselskaper uten inntektsramme.
Funksjonelt skille
Hovedtrekkene i energiloven § 4-7 er etter endringene som følger:
Personer i ledelsen i nettforetak kan ikke delta i ledelsen i foretak som driver annen virksomhet innenfor det integrerte foretaket.
Morselskap eller kontrollerende eier i det integrerte foretaket har ikke anledning til å gi instrukser til nettselskapet om den daglige driften, eller om avgjørelser som knytter seg til utbygging eller oppgradering av nettet. Imidlertid skal ikke dette hindre "overordnet styring med nettforetakets økonomiske rammer". Vi har sett at dette er en bestemmelse som tidvis skaper utfordringer. Noe av årsaken til dette er antakelig uklarheter knyttet til begreper som "den daglige driften" og "overordnet styring".
Som mange nok har fått med seg har det vært en del politisk støy knyttet til kravet til, og grensene rundt, det funksjonelle skillet. Til sist endte denne grensen på 10 000 nettkunder. Det innebærer at reglene om funksjonelt skille ikke gjelder for nettselskaper som har færre nettkunder enn dette. Om denne grensen nå er "skrevet i stein" en gang for alle vil tiden vise.
Departementet kan i enkelttilfeller dispensere fra hele eller deler av kravet om funksjonelt skille.
Også det funksjonelle skillet har utdypende bestemmelser i forskriftsverket. I tillegg til NEM-forskriften, har vi en interessant bestemmelse i kontrollforskriften[6]:
§ 4-14 i NEM-forskriften presiserer at nettselskapene ikke skal opptre på en måte som kan gi en særlig fordel til annen virksomhet i samme konsern. Dette gjelder ikke bare "direkte fordeler" som gunstige avtaler ol., men også informasjon som ikke er tilgjengelige for andre aktører, og som kan utnyttes i markedet. Forbudet er "speilet" i den forstand at andre virksomheter i konsernet ikke har anledning til å forsøke å skaffe seg slike fordeler fra nettselskapet.
Det underliggende poenget bak disse presiseringene er selvsagt at monopolbasert virksomhet ikke skal brukes på en måte som påvirker markeder som ikke er monopolisert, såkalt kryssubsidiering.
I kontrollforskriften § 2-8, som direkte omhandler økonomisk og teknisk rapportering[7], finner vi detaljerte bestemmelser for å forhindre kryssubsidiering:
For det første skal nettvirksomheten ikke belastes med kostnader som er knyttet til konkurranseutsatt virksomhet. Tilsvarende skal inntekter fra nettvirksomheten ikke flyttes andre veien.
Videre presiseres det at alle transaksjoner mellom nettvirksomheten og andre virksomhetsområder skal skje på markedsmessige vilkår, samt kunne dokumenteres med skriftlige avtaler. Dette er et svært viktig punkt som nettselskapene må være oppmerksomme på.
Anskaffelser nettselskaper gjennomfører fra andre selskaper i samme konsern skal baseres på konkurranse, med utgangspunkt i objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Dette er i og for seg også et utgangspunkt som følger av anskaffelsesregelverket. Det er imidlertid gitt unntak for kontrakter med en verdi under 100 000,- eks. MVA, samt "administrative tjenester og eiendomstjenester". Sistnevnte unntak gir en grenseoppgang som tidvis er vanskelig.
§ 4-17 i NEM-forskriften utdyper hva som menes med "ledelse" i energiloven § 4-7.
Her bestemmes det at styreleder, styremedlem, daglig leder eller andre ansatte med "reell beslutningsmyndighet" i nettselskap ikke kan delta i ledelsen i annen virksomhet i konsernet. For ordens skyld presiseres det videre at daglig leder i et nettselskap ikke kan være daglig leder i morselskapet eller kontrollerende eier. Reglene i § 4-17 gjelder imidlertid ikke for nettselskap med færre enn 10 000 nettkunder.
Som ved selskapsmessig skille følger det av § 4-19 at nettselskaper uten inntektsramme ikke er bundet av reglene knyttet til funksjonelt skille.
Dette var en overordnet, forenklet og systematisk gjennomgang av reglene knyttet til selskapsmessig og funksjonelt skille. Vi håper formatet kan være til nytte for flere, og at vi på denne måten bidra til ytterligere kompetanseøkning i Nettnorge!
[1] § 1-2.
[2] Alle understrekninger er innsatt av oss.
[3] Forskrift om nettregulering og energimarkedet (FOR-2019-10-24-1413).
[4] Vi har fokusert på enkelte sentrale bestemmelser i forskriftsverket. Gjennomgangen er å betrakte som et utvalg, og på ingen måter uttømmende.
[5] Selskap som er del av et konsern der det drives også annen virksomhet enn nettvirksomhet.
[6] Forskrift om økonomisk og teknisk rapportering, inntektsramme for nettvirksomheten og tariffer (FOR-1999-03-11-302).
[7] De deler av denne bestemmelsen som har materiell betydning utover rapporteringsplikten, kunne med fordel vært flyttet over til NEM-forskriften.