Feil + feil=rett? Stor oppmerksomhet rundt ny høyesterettsdom om oppdragsgivers erstatningsansvar

Ragnar Hatlem
+47 951 82 421
rha@svw.no

Emma Isaksen
+47 918 69 421
emi@svw.no

Jahn Egil Osestad
+47 975 70 174
jeo@svw.no

Høyesterett avsa nylig dom i den mye omtalte erstatningssaken mot kommunene Fauske og Sørfold.[1] En feil som kommunene hadde begått under anskaffelseskonkurransen førte til at kommunene ble frifunnet for kravet på erstatning. Dommen har allerede fått stor oppmerksomhet. Vi skal se på hvorfor dommen har fått stor oppmerksomhet, og hva den innebærer for nettselskapene.

Bakgrunnen for saken

Saken gjaldt en konkurranse om slamtømmingstjenester som oppdragsgiverne hadde avlyst, og utlyst på nytt. Tilbyderen som vant i konkurranse nr. 1, Perpetuum Miljø AS («Perpetuum»), anførte at avlysningen var ulovlig og krevde erstatning fra oppdragsgiverne. Erstatningskravet gikk ut på at Perpetuum krevde dekning av den fortjenesten Perpetuum ville ha fått, dersom konkurranse nr. 1 ikke ulovlig hadde blitt avlyst og kontrakten hadde blitt inngått med dem (fortjenestetapet, også omtalt som den positive kontraktsinteressen).

Da saken var til behandling i domstolene oppdaget oppdragsgiverne at de hadde begått en annen feil i konkurranse nr. 1. Dette var ikke feilen som oppdragsgiverne hadde påberopt for å avlyse konkurranse nr. 1, men en helt annen og nyoppdaget feil. Anførselen oppdragsgiverne nå fremsatte er kompleks, så hold dere fast: Oppdragsgiverne anførte at selv om det skulle være slik at konkurranse nr. 1 ikke kunne vært avlyst på det opprinnelige grunnlaget, så skulle den uansett vært avlyst som følge av den feilen som nylig var oppdaget. Når en konkurranse skal avlyses, kan det ikke lovlig inngås kontrakt med noen av tilbyderne. Oppdragsgivernes resonnement var at Perpetuum ikke kan få erstatning for å ikke få en kontrakt som det ville vært ulovlig å inngå med dem.

Fortsatt med? La oss da se på hvordan rikets øverste dommere løste denne gordiske knuten.

Feil+feil=rett?

Etter norsk rett tilkjennes det kun erstatning for erstatningsrettslige vernede økonomiske tap. Dette er et vilkår som i praksis sjeldent kommer på spissen, og som kun ved et fåtall tidligere anledninger har vært til behandling i Høyesterett. Vi nevner til illustrasjon to eksempler.

I den såkalte Prostitusjonsinntekt-dommen[1] hadde prostituerte lidt et tap av inntekter ved å ikke kunne selge seksuelle tjenester i en kortere periode etter å ha blitt utsatt for ran. Høyesteretts flertall fant at dette tapet ikke var erstatningsrettslig vernet.

Det andre eksempelet er den såkalte Steriliseringsdommen[2]. En mann ble far etter at det hadde skjedd feil ved et steriliseringsinngrep. Han krevde oppfostringsutgiftene dekket av fylkeskommunen, men Høyesterett anerkjente ikke erstatningsrettslig vern for det økonomiske tapet han hadde lidt ved å bli far.

Sakene ovenfor har få likhetstrekk med saksforholdet her, og det var derfor behov for Høyesteretts avklaring. Etter noe drøftelse uttalte Høyesterett:

«Utgangspunktet er at det er den berettigede forventning som fortjener [erstatningsrettslig] vern. Noen slik forventning foreligger etter min mening ikke når konkurransen – som her forutsatt – etter regelverket skulle avlyses som ulovlig.»

Oppdragsgiverne fikk med andre ord medhold av Høyesterett. Perpetuum hadde ikke krav på erstatning for tapt fortjeneste når konkurransen skulle vært avlyst, selv om grunnlaget for avlysning var et helt annet enn det grunnlaget avlysningen opprinnelig var begrunnet med.

Konkurransen var feilaktig blitt avlyst, hvilket kan utløse erstatningskrav, men leverandøren fikk ikke erstatning fordi oppdragsgiverne i tillegg hadde begått en annen feil som konkurransen uansett skulle vært avlyst som følge av.

I lys av dette blir det tydelig hvorfor dommen har fått stor oppmerksomhet; oppdragsgiverne fikk en sterkere rettsposisjon som følge av at de hadde begått flere feil enn det som de opprinnelig var klar over. Ut fra resonnementet i dommen ville oppdragsgiverne hatt et sterkere forsvar mot erstatningskravet, desto flere feil de hadde begått i egen konkurranse som skulle ført til at den ble avlyst.

Hva innebærer dommen for nettselskapene?

Dommen bidrar til avklaring av et lenge omdiskutert spørsmål, nemlig i hvilken utstrekning oppdragsgivere kan forsvare seg mot erstatningskrav ved å henvise til egne feil. Dommen vil gi nettselskaper som blir møtt med krav om erstatning for tapt fortjeneste som følge av feil i anskaffelseskonkurranser, et nyttig verktøy å forsvare seg med.

Enkelte har allerede reist spørsmål ved hvilken rekkevidde dommen har når forholdene stiller seg litt annerledes. Gjelder det samme der hvor oppdragsgiver ikke avlyser konkurransen, men i stedet inngår kontrakt med en tilbyder som ikke skulle ha vunnet? Hvilken betydning har dommen for tilfellene hvor det kun forelå avlysningsrett, men hvor oppdragsgiver kan bevise at man ville benyttet avlysningsretten? Selv om Høyesterett ikke eksplisitt sier hva løsningen på disse spørsmålene er, vil likevel dommen kunne gi noe veiledning i slike tilgrensende spørsmål.

Det nevnes for ordens skyld at SVW bistod oppdragsgiverne i saken, og at undertegnede var involvert i saken i tidligere rettsinstanser.

[1] Dommen kan sin helhet leses her: HR-2023-206-A

[2] Jf. HR-2017-2352-A

[3] Jf. Rt. 1999 s. 203.