Når kan man anskaffe uten konkurranse? Ny KOFA-avgjørelse

Ragnar Hatlem
+47 951 82 421
rha@svw.no

Jahn Egil Osestad
+47 975 70 174
jeo@svw.no

Emma Isaksen
+47 918 69 421
emi@svw.no

Vi har sett nærmere på klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) sin nylige avgjørelse om et praktisk unntak i anskaffelsesregelverket; et av de såkalte eneleverandørunntakene.[1]

Eneleverandørunntaket – utgangspunkter

Enkelte ganger får ikke oppdragsgiver den ønskede responsen på en kunngjort konkurranse. Dette betyr ikke nødvendigvis at oppdragsgiver har trådt feil; årsakene kan simpelthen ligge i markedsforholdene.

Anskaffelsesregelverket stiller vidtgående krav til konkurranse. I noen tilfeller vil imidlertid både kunngjøring og andre forsøk på å skape konkurranse være borkastet tid og ressursbruk, for eksempel dersom det bare eksisterer én leverandør i markedet som kan levere på behovet. Dette er bakgrunnen for unntaket i forsyningsforskriften § 9-3 bokstav b nr. 2:

«Oppdragsgiveren kan gjennomføre en anskaffelse uten konkurranse dersom […]

b. anskaffelsen gjelder ytelser som bare en bestemt leverandør kan levere fordi […]

2. konkurranse er umulig av tekniske årsaker.

[…]

Nr. 2 og 3 gjelder bare når det ikke foreligger rimelige alternativer og den manglende konkurransen ikke skyldes at oppdragsgiveren har tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør.»

Bestemmelsen kan potensielt gi betydelige besparelser for nettselskaper, men før den anvendes er det viktig å kjenne hvilket anvendelsesområde den har.[2] Dersom bestemmelsen benyttes uten at det er adgang til det, vil det som utgangspunkt foreligge en ulovlig direkte anskaffelse, noe som gjør at en eksponeres for betydelige rettslige sanksjoner fra KOFA og domstolene. Den nye KOFA-saken gir et nyttig innblikk i bestemmelsens anvendelsesområde.

Sakens bakgrunn

Saken gjaldt Halden kommune som inngikk kontrakt med en leverandør om testing og levering av et system for tilsyn av skorsteiner, kalt FireFly. Kontrakten omfattet 12 000 abonnementer som skulle løpe i 8 år.

FireFly-løsningen går ut på at en sensor monteres i pipeløpet og registrerer fyringsmønster, aktivitetsnivå og risikofaktorer. Sensordataene prosesseres i leverandørens skyløsning ved hjelp av kunstig intelligens, og systemet kan for eksempel varsle brannvesenet om pipebrann. Intensjonen var å bedre og effektivisere kommunens tilsynsplikt av skorsteiner.

Om lag to år etter kontraktsinngåelsen klaget Norges Miljøvernforbund anskaffelsen inn med påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Halden kommune anførte at det ovenfor siterte unntaket ga hjemmel for lovlig direkte anskaffelse uten kunngjøring og konkurranseutsetting.

Klagenemndas uttalelser

Klagenemnda uttrykket i avsnitt 26 følgende om bestemmelsen:

«For at unntaksbestemmelsen skal få anvendelse, er det ikke tilstrekkelig å hevde at det kun finnes en leverandør, jf. sak C-275/08 (Kommisjonen v. Tyskland) avsnitt 61-63. Det er heller ikke tilstrekkelig at den valgte leverandøren har særlig gode forutsetninger for å løse det aktuelle oppdraget, jf. Underrettens avgjørelse i sak T-54/11 avsnitt 53 og 54. Unntaket i § 13-4 (1) bokstav b nr. 2 gjelder kun der det «ikke er konkurrence på markedet» om andre løsninger, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-328/92 (Farmaindustria) avsnitt 17. Innklagede må godtgjøre at det foreligger enten kunstneriske årsaker, tekniske årsaker eller eneretter som gjør det nødvendig å tildele kontrakten til AirMont AS, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-57/94 (Ascoli-Mare) avsnitt 24. Ettersom teknisk ekspertise er i stadig utvikling, skjerpes terskelen for å sannsynliggjøre at det ikke eksisterer andre leverandører som kan eller vil kunne bli i stand til å levere ytelsen oppdragsgiver har behov for innenfor den tidsrammen som er til rådighet, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2016/145 avsnitt 16.»

I dette tilfellet hadde oppdragsgiver i overkant av et år før anskaffelsen påbegynt markedsundersøkelser for å avdekke om det fantes andre leverandører som kunne levere lignende systemer. Både RISE, et norsk brannteknisk kompetansesenter, og leverandørens patentselskap hadde også foretatt slike undersøkelser. RISE, som er et av verdens største forskningsmiljø innen brann, fremla en rapport om at de gjennom sitt standardiseringsarbeid, testing og dokumentasjon ikke hadde funnet eller vært i befatning med et sammenlignbart produkt som denne leverandørens. RISEs undersøkelser gjaldt hele det europeiske markedet.

På denne bakgrunn fant nemnda det godtgjort at oppdragsgiveren «hadde inngående kjennskap til både det norske og europeiske markedet», og at det ikke hadde blitt fremlagt opplysninger som tilsa at det fantes andre leverandører (avsnitt 29).

Saken er et eksempel på at klagenemnda fant at unntaket kom til anvendelse uten at oppdragsgiveren hadde foretatt en mislykket kunngjøring først, når det var gjort inngående og etterprøvbare undersøkelser av hele det europeiske markedet som viste at det kun fantes en leverandør.

Oppdragsgiver har ved anvendelsen av unntaket plikt til å oppbevare dokumentasjon som er tilstrekkelig til å begrunne beslutningen om å unnta anskaffelsen fra konkurranse, jf. forsyningsforskriften § 7-1.

Før bestemmelsen anvendes, bør det også alltid vurderes om det skal publiseres intensjonskunngjøring, jf. forsyningsforskriften § 17-5. Dette gir mulighet til å prøve markedsresponsen før det er for sent å snu. Intensjonskunngjøringen vil også kunne skjerme oppdragsgiver for sanksjoner som følge av en ulovlig direkte anskaffelse.

[1] Klagenemndas avgjørelse i sak 2022/1650 som ble avsagt 26. mai 2023.

[2] Bestemmelsen er et unntak fra kravet om kunngjøring og konkurranseutsetting for anskaffelser som følger forsyningsforskriften del II. Ved anskaffelser under EØS-terskelverdi som følger forsyningsforskriften del I gjelder kravet til konkurranseutsetting i mer begrenset utstrekning, samt at oppdragsgiver ikke har noen kunngjøringsplikt. Anskaffelseslovens sanksjoner for ulovlig direkte anskaffelse er heller ikke aktuelt ved del I-anskaffelser.