Tilknytningsprosessen: Modenhet og kø, nye regler fra nyttår
Like før jul kom endelig de varslede endringene i NEM-forskriften knyttet til innplassering i nettkøen. Endringene, som får store konsekvenser for nettselskapene, trådte i kraft allerede 1. januar. Vi går i dette nyhetsbrevet gjennom hovedtrekkene.
Forskriftsendringene er omfattende. Det kan etter hvert forventes at det vil oppstå en rekke problemstillinger som krever avklaring gjennom vedtakspraksis og nærmere juridiske utredninger.
Formålet med dette nyhetsbrevet er således ikke å gi en uttømmende gjennomgang av alle mulige problemstillinger, men å gjengi og forklare hovedtrekkene i de nye reglene. Vi vil selvsagt dele våre erfaringer, utfordringer og vedtakspraksis fortløpende i tiden fremover. Som vanlig er det bare å ta kontakt ved konkrete spørsmål og behov for bistand i enkeltsaker.
Systematisk gjengir vi i det følgende først hver enkelt forskriftsbestemmelse i sin helhet. Vi har understreket ord og uttrykk som det er spesielt viktig å merke seg. Dernest har vi innsatt våre merknader umiddelbart etter gjengivelsen av hver enkelt bestemmelse.
Ny § 3-1 andre ledd :
Konsesjonæren skal uten ugrunnet opphold gjøre nødvendige tiltak for å kunne gjennomføre tilknytning av nye uttakskunder og håndtere forbruksøkninger hos eksisterende kunder.
§ 3-1 omhandler områdekonsesjonærens leveringsplikt. Nytt 2. ledd innebærer i realiteten ikke noe nytt ettersom plikten til å håndtere nytt og økt uttak “uten ugrunnet opphold” har vært innfortolket i leveringsplikten nærmest helt siden energiloven ble vedtatt. For anleggskonsesjonærer er det inntatt en tilsvarende regel i § 3-2. RME har tidligere gitt uttrykk for et ønske om å klargjøre og harmonisere regelverket på dette punktet.
Ny § 3-4:
§ 3-4.Plikt til å foreta modenhetsvurdering
Tilknyttende nettselskap skal uten ugrunnet opphold gjennomføre en modenhetsvurdering av forespørsler om tilknytning eller økt kapasitet for uttak eller innmating av elektrisk energi på 1 MW eller mer. For forespørsler om 10 MW eller mer i distribusjonsnettet, skal overliggende regionalnettselskap ha ansvar for vurderingen. For forespørsler om 100 MW eller mer, skal Statnett ha ansvar for vurderingen. For forespørsler etter andre og tredje punktum skal vurderingen gjennomføres i samarbeid med tilknyttende nettselskap, uten ugrunnet opphold og basert på modenhetskriteriene til nettselskapet som er ansvarlig. Tilknyttende nettselskap skal være aktørens kontaktpunkt også for disse tilknytningsforespørslene.
Prinsippet om at alle nye prosjekter over 1 MW nå skal modenhetsvurderes stadfestes uttrykkelig i første ledd i nye § 3-4. Med dette er “først-til-mølla” prinsippet, som var basert på en upresis og “løs” fortolkning av tilknytnings- og leveringsplikten, forlatt en gang for alle. Plikten gjelder både uttak og innmating, men vi bruker for enkelhets skyld uttakskunde som eksempel i det følgende.
Det er tilknyttende nettselskap, altså det nettselskapet som leverer kraften, som er ansvarlig for den direkte dialogen med den aktuelle kunden. Hvem som har ansvar for å gjennomføre modenhetsvurderingen avhenger imidlertid av forespurt effekt.
For forespørsler mellom 1 og 10 MW ligger ansvaret for vurderingen på tilknyttende nettselskap, mens regionalnettselskap skal gjennomføre vurderingen ved forespørsler mellom 10 og 100 MW. I de tilfellene der nettselskapet eier både distribusjons- og regionalnettet får dette skillet ingen selvstendig betydning.
For forespørsler over 100 MW skal Statnett gjennomføre modenhetsvurderingen.
I de tilfellene der overliggende nettselskap gjennomfører modenhetsvurderingen er det dette selskapets modenhetskriterier som skal legges til grunn, ikke modenhetskriteriene til det tilknyttende
nettselskapet. Det er imidlertid uttrykkelig presisert i forskriften at modenhetsvurderingen i disse tilfellene skal skje i samarbeid med tilknyttende nettselskap. Dette er et punkt som vi i SVW kan gi vår fulle tilslutning til. Noe av vår kritikk mot departementets opprinnelige høringsutkast var at overliggende nett skulle foreta denne vurderingen alene.
Departementet uttalte videre følgende:
Det innebærer at tilknyttende og overliggende nettselskap skal samarbeide om modenhetsvurderingene for tilknytningssaker over hhv. 10 og 100 MW. Nettselskapene må selv finne egnede samarbeidsformer og prosesser.
Dette tror vi i SVW løser seg på en god måte.
Modenhetskriteriene defineres på følgende måte:
Modenhetsvurderingen skal som minimum baseres på følgende modenhetskriterier
a. prosjektbeskrivelse
b. reelt kapasitetsbehov
c. tidspunkt for bruk av kapasiteten
d. forpliktende fremdriftsplan
e. status på relevante tillatelser og avtaler
f. lokalisering
g. finansieringsplan.
Alle modenhetskriterier samt nærmere krav til hvordan kriteriene oppfylles, skal gjøres kjent for nettkundene i en skriftlig og lett tilgjengelig sammenstilling. Nettselskapet skal uten ugrunnet opphold gi skriftlig tilbakemelding på om kriteriene for modenhet er oppfylt.
Punkt a er et nytt punkt sammenholdt med høringsutkastet, og kom inn som en konsekvens av høringsinnspillene. Departementet begrunner dette på følgende måte:
Basert på høringsinnspillene har departementet lagt til «prosjektbeskrivelse» som en tydeliggjøring av minimumskriteriene. Det tydeliggjør at reservasjon er tilknyttet et konkret prosjekt (produksjon eller forbruk), og er ikke en opsjon eller rettighet som kan omsettes. Kapasiteten er nettselskapet sin, og ved en reservasjon får aktøren en fremtidig rett til tilknytning, basert på visse forutsetninger. En tilknytning gir kunden en bruksrett på kapasiteten.
Dette er en viktig presisering. I motsatt fall kunne det utvikle seg en form for “marked” for omsetning av effektrettigheter. Dette er ikke ønskelig i et samfunnsøkonomisk perspektiv.
Forskriften legger videre opp til det skal være mulig å etablere flere modenhetskriterier enn de som er listet opp i bokstav a til g. Kravene til nøytral opptreden og plikten til å sørge for markedsadgang til ikke-diskriminerende og objektive vilkår må imidlertid overholdes, jf. NEM §§ 4-6 og 4-14.
Det vil være mulig å differensiere modenhetskravene, eksempelvis på ulike kundekategorier. Også her må imidlertid kravene til likebehandling og nøytralitet være oppfylt.
De opplistede modenhetsvurderingene må alle være med, de kan således ikke fjernes fra vurderingen.
Alle krav skal være gjort kjent på forhånd og være enkelt tilgjengelig i skriftlig form for kundene.
Vi har følgende korte merknader til punktene b - g:
Reelt kapasitetsbehov:
Reelt kapasitetsbehov i andre ledd bokstav a) peker på den kapasitet aktøren faktisk har behov for.
Modenhetsvurderingen skal avdekke hvilket reelt kapasitetsbehov prosjektet har, og at omfanget er realistisk. Formålet er naturlig nok ikke å “binde opp” mer kapasitet enn nødvendig. På den måten sikres man mest mulig effektiv bruk av tilgjengelig effekt i nettet.
Tidspunkt for bruk av kapasiteten:
Aktøren må vite på hvilket tidspunkt kapasiteten skal tas i bruk.
Dersom kapasitetsbehovet utvikles trinnvis, bør nettselskapet vurdere å modenhetsvurdere de ulike trinnene enkeltvis, og reservere også kapasiteten trinnvis.
Forpliktende fremdriftsplan:
Aktøren må ha planlagt hvordan og når prosjektet skal være klart for innmating eller uttak fra nettet, slik at andre og mer modne prosjekter ikke blokkeres. Fremdriftsplanen skal være realistisk og oppdatert.
Status på relevant tillatelser og avtaler:
Aktøren må ha oversikt over hvilke tillatelser fra offentlige myndigheter og avtaler som må være på plass for å realisere prosjektet, samt hva som er status på fremdriften i disse.
Lokalisering:
Det må være klart hvor aktøren planlegger å etablere det nye eller økte forbruket. På den måten kan nettselskapet vurdere både hva som er det mest rasjonelle tilknytningspunktet, og hvilke nettiltak som eventuelt er nødvendige for å gjennomføre tilknytning.
Finansiering:
Det må fremlegges en beskrivelse på hvordan aktøren akter å finansiere sitt prosjekt, for på den måten å kartlegge realisme og gjennomføringsevne. Det innebærer ikke et krav om finansieringen faktisk er på plass før nettselskapet vurderer om kunden er tilstrekkelig moden til å reservere kapasitet eller få en plass i kapasitetskøen. Dette vil imidlertid være nødvendig på et senere tidspunkt.
Konsekvensen av oppnådd modenhet presiseres slik i tredje ledd:
Dersom nettselskapet vurderer en forespørsel om tilknytning eller økt kapasitet som moden, skal aktøren få reservere kapasitet eller bli tildelt plass i en kapasitetskø. Reservasjonen eller tildelingen av køplass skal baseres på datoen for når aktøren sendte inn tilstrekkelig dokumentasjon.
Forskriften skiller mellom to køer: en for tildeling av tilgjengelig kapasitet, og en for fremtidig tilgjengelig kapasitet.
I høringsutkastet foreslo departementet at tidspunktet for innplassering i kø eller reservasjon av kapasitet skulle avgjøres med utgangspunkt i når nettselskapet var ferdig med modenhetsvurderingen. Som vi påpekte i et tidligere nyhetsbrev ville dette åpne for tilfeldige utslag, og departementet gikk heldigvis bort fra denne løsningen. Forskriften angir nå at det er tidspunktet for når tilstrekkelig dokumentasjon ble innsendt som er avgjørende. Dette gir en klarere og lettere etterprøvbar regel.
Opprettholdelse av reservasjon eller tildelt plass i køen krever at aktøren som har fått reservere kapasitet eller tildelt plass holder tilstrekkelig fremdrift i prosjektet. Tilknyttende nettselskap skal på jevnlig basis be aktøren om rapportering på oppfyllelse av modenhetskriteriene.
Nettselskapet som er ansvarlig for modenhetsvurderingen etter første ledd skal, basert på rapporteringen, vurdere om modenhetskriteriene fortsatt er oppfylt. Ved vesentlige endringer eller avvik i oppfyllelse av modenhetskriteriene på grunn av forhold som aktøren direkte eller indirekte er ansvarlig for eller må bære risikoen for, skal reservert kapasitet eller plass i kapasitetskøen trekkes tilbake. Beslutningen kan gjelde hele eller deler av kapasiteten, og skal forhåndsvarsles. Forhåndsvarselet og beslutningen skal begrunnes og meddeles aktøren og relevante nettselskap skriftlig uten ugrunnet opphold.
Nettselskapene skal trekke tilbake hele eller deler av den reserverte kapasiteten eller køplassen dersom det oppstår vesentlige endringer eller avvik i modenhetskriteriene, som skyldes forhold på kundens side. I utkastet var dette formulert dithen at forsinkelsen ikke måtte skyldes nettselskapet. Formodentlig ligger det ikke en realitetsendring i dette, kun et behov for presisering og klarhet. Hvorvidt det er tale om et vesentlig avvik eller en vesentlig endring beror på en konkret vurdering.
Det er viktig å presisere at dette er formulert som en «skal-regel», hvilket innebærer at det ikke er anledning til å gjøre unntak.
Beslutning om tilbaketrekning skal være skriftlig og skje uten ugrunnet opphold. Forskriften forutsetter imidlertid at nettselskapet varsler aktøren på forhånd dersom nettselskapet vurderer å trekke tilbake kapasiteten. På den måten vil eventuelle misforståelser kunne bli oppklart.
Departementet uttalte videre følgende:
Departementet viser til at tilbaketrekning av reservert kapasitet eller plass i kø kun er aktuelt der den aktuelle aktøren ikke har klart å sannsynliggjøre behovet for kapasiteten, og en tilbaketrekning vil derfor ikke være urimelig inngripende eller urimelig, men vil tvert imot fjerne en markedsbarriere for andre kunder som er modne og dermed har sannsynliggjort at de har behov for kapasiteten.
Kriteriene for tilbaketrekning av reservasjon eller køplass er knyttet til de to kumulative kriteriene: 1) Vesentlig endringer eller avvik i oppfyllelsen av modenhetskriteriene, og 2) skyldes forhold som aktøren direkte eller indirekte er ansvarlig for eller må bære risikoen for. Det er vesentlighetsvurderingen som er det viktigste kriteriet, fordi det er nettopp her nettselskapene vurderer fremdriften, og om aktøren fortsatt oppfyller modenhetskriteriene. Departementet vil understreke at det er aktørene som må bære risikoen for eget prosjekt, eksempelvis endring i råvarepriser, materialer og andre innsatsfaktorer, teknologiutvikling, endrede markedsforhold, endrede rammebetingelser m.m. Departementet legger til grunn at dersom en aktør har gjennomført investeringer, vil dette kunne vise nettselskapet at aktøren har fremdrift, men ikke for all fremtid. Det må være fremdrift også etter at investeringer er gjennomført.
Mange høringsinstanser ønsket en klagefrist for at ikke eventuelle klagesaker skulle bli “hengende” i mange år. Departmentet vurderte dette grundig, falt likevel ned på at dette ikke er hensiktsmessig, og begrunnet standpunktet på følgende måte:
Når det gjelder klageadgang, peker de aller fleste høringspartene på at det er ønskelig å følge RMEs opprinnelige forslag til departementet, og innføre en 3 ukers frist for å bringe saken inn til RME. En eventuell klagefrist på 3 uker vil bare omfatte fristen for å bringe saken inn for RME. Deretter skal RME vurdere saken og fatte et vedtak, som også kan påklages. Dersom saken påklages, må den gjennom forberedelse i RME igjen før den sendes til Energiklagenemda. Deretter skal Energiklagenemda fatte sin avgjørelse. Totalt kan denne prosessen ta lang tid.
Departementets vurdering er at en eventuell innføring av en 3 ukers klagefrist, samtidig som aktørene skal få holde på kapasiteten frem til saken er endelig avgjort av RME eller Energiklagenemda (oppsettende virkning), vil virke prosessdrivende. En aktør som mister en reservasjon eller køplass fordi de ikke har klart å vise fremdrift, vil ha insentiv til å klage for å beholde kapasiteten lengst mulig. Det er aktørene som står bak i køen som blir skadelidende i en slik situasjon.
Slik departementet ser det, strider en slik klageadgang mot formålet med forskriftsendringene. Departementet mener også at det vil medføre betydelig forskjellsbehandling, der aktører som i utgangspunktet ikke har klart å sannsynliggjøre at de har tilstrekkelig fremdrift til å beholde reservasjonen, får store fordeler sammenlignet med aktørene som står lengre bak i køen.
Departementet har også innarbeidet prosessregler om forhåndsvarsling og begrunnelse av beslutning om tilbaketrekning av reservasjon og køplass. Prosessreglene sikrer at det er dialog mellom nettselskapet og aktøren underveis. Aktørene vil dermed kunne opplyse saken før nettselskapene fatter sin beslutning. Departementet mener derfor den generelle klageadgangen i NEM § 4-13 er tilstrekkelig.
Samtidig ser departementet at nettselskapet og aktøren som har mistet reservasjonen og som får medhold i en klage som er avgjort etter NEM § 4-13, kan bli stående i en utfordrende situasjon. Det vil ikke være mulig å gi kunden tilbake reservasjonen, ettersom kapasiteten sannsynligvis vil være reservert til andre. Samtidig antar departementet at det vil være et fåtall saker der dette vil være en problemstilling sammenlignet med nytten dette vil gi med tanke på bedre utnyttelse av kapasiteten. For øvrig vil departementet bemerke at tilknytningsplikten uansett gjelder, og at aktøren vil få tilknytning, det er bare et spørsmål om tid.
De situasjoner som kan oppstå, og som i følge departementet trolig vil være få, vil kunne føre til ubehagelige situasjoner for mange nettselskaper. En av konsekvensene kan bli, mer eller mindre godt funderte, erstatningskrav.
Dette medfører at all tilbaketrekking av kapasitet må gjennomføres med tilstrekkelig grundighet, både med tanke på sakens faktiske og rettslige sider.
Til sist i § 3-4 er det inntatt en bestemmelse om registrering:
Nettselskap med konsesjon etter energiloven kapittel 3 skal registrere forespørsler og oppbevare informasjon om
a. ny eller økt kapasitet på 1 MW eller mer
b. tidspunkt for når aktøren har levert tilstrekkelig informasjon
c. tidspunktet for reservasjon av kapasitet eller tildelt plass i kapasitetskø
d. tidspunkt for eventuell tilbaketrekning av reservert kapasitet eller plass i kapasitetskø.
Dokumentasjonen etter bokstav a til d skal oppbevares i minst ti år etter at kunden er tilknyttet eller etter avbrutt tilknytningsprosess.
§ 3-5 inneholder en overgangsregel som kan få stor praktisk betydning:
§ 3-5.Overgangsregel for modenhetsvurdering
§ 3-4 skal også gjelde for aktører som har fått reservert kapasitet, plass i kapasitetskøen eller som har sendt forespørsler om tilknytning eller økt kapasitet på 1 MW eller mer, før 1. januar 2025.
Tilknyttende nettselskap skal uten ugrunnet opphold be om dokumentasjon fra aktører omfattet av første ledd slik at modenhetsvurdering kan gjennomføres. Dersom aktøren ikke sender inn denne informasjonen innen seks måneder etter at nettselskapet ba om det, eller dersom nettselskapet på bakgrunn av innsendt informasjon vurderer at aktøren ikke er moden, skal reservert kapasitet eller plass i kapasitetskøen trekkes tilbake. Beslutningen kan gjelde hele eller deler av kapasiteten, og skal forhåndsvarsles. Forhåndsvarselet og beslutningen skal begrunnes og meddeles aktøren og relevante nettselskap skriftlig uten ugrunnet opphold. Dersom nettselskapet vurderer aktøren som moden, vil aktøren beholde sin opprinnelige reservasjon eller plass i kapasitetskø.
Også aktører som har fått reservere kapasitet eller plass i en kapasitetskø, eller som har bedt om tilknytning eller økt kapasitet før 1. januar 2025, skal altså modenhetsvurderes etter § 3-4.
Dette gir på mange måter de nye reglene en form for “tilbakevirkende kraft”. Etter vår oppfatning er dette ikke rettsstridig, men det er ingen tvil om at det vil kunne oppstå en rekke interessante rettslige situasjoner i de tilfellene der nettselskapene allerede har tildelt kapasitet. Det sagt, så er det vårt inntrykk at mange nettselskaper har praktisert modenhetsvurderinger lenge. Dette kan føre til et lavere konfliktnivå enn man først kunne frykte.
Tilknyttende nettselskap skal kreve at aktører som ved forskriftens vedtakelse hadde fått reservert kapasitet eller plass i kapasitetskøen, sender inn informasjon for å dokumentere at de oppfyller modenhetskriteriene. Dokumentasjonen skal leveres innen seks måneder etter at nettselskapet sendte forespørselen.
Nettselskapet skal deretter uten ugrunnet opphold gjennomføre en modenhetsvurdering basert på innsendt informasjon.
Aktører som blir vurdert som modne, beholder sin opprinnelige reservasjon eller plass i
kapasitetskøen. Aktører som ikke sender inn informasjon innen fristen, eller som ikke blir vurdert som modne, mister sin reserverte kapasitet eller plass i kapasitetskøen.
For tilknytninger under 1 MW er det innført en ny regel for registrering og rapportering:
§ 3-6.Krav til registrering og rapportering av tidsbruk for tilknytninger
Nettselskap med inntektsramme skal for hver forespørsel om tilknytning og endring av eksisterende tilknytning under 1 MW registrere dato for når
a. nettselskapet mottok endelig forespørsel fra kunden
b. tilbud om anleggsbidrag ble sendt til kunden
c. tilbud om anleggsbidrag ble akseptert av kunden
d. forespørselen i bokstav a ble innfridd.
Datoene i bokstav b og c skal bare registreres ved forespørsler som medfører at nettselskap skal kreve inn et anleggsbidrag etter forskrift om kontroll av nettvirksomhet § 16-1. Nettselskapet skal registrere kapasitetsendringen, og om det er en ny tilknytning eller endring av en eksisterende tilknytning.
Data som registreres etter første og annet ledd skal rapporteres til Reguleringsmyndigheten for energi senest en måned etter at forespørselen i bokstav a ble innfridd, på format fastsatt av Reguleringsmyndigheten for energi. Kapasitetsendringen skal rapporteres i kilowatt. Rapporteringsplikten gjelder fra 1. januar 2026.
Vi forventer mye “trykk” rundt disse nye bestemmelsene i tiden fremover, og det er bare å ta kontakt ved spørsmål eller konkret behov for bistand!