Rådgivningsansvar ved uklare konkurransegrunnlag
Kristian Saga
+47 419 33 899
ksa@svw.no
Emma Isaksen
+47 918 69 421
emi@svw.no
Philip Hulløen
+47 940 36 797
pnh@svw.no
I to tidligere nyhetsbrev har vi satt fokus på viktigheten av å sørge for konkurransegrunnlag uten uklarheter. Ofte utarbeides imidlertid konkurransegrunnlagene av egne rådgivere/konsulenter, og dette aktualiserer dermed spørsmålet om hvilket ansvar disse rådgiverne har.
I de tilfeller hvor nettselskapene utarbeider konkurransegrunnlag med enhetspriser/beskreven entreprise, er vår erfaring at dette arbeidet som regel utføres av rådgivere. I den grad konkurransegrunnlaget inneholder uklarheter, vil uklarhetene dermed rent faktisk ofte være forårsaket av rådgiveren.
Dersom konkurransegrunnlaget er så uklart at den entreprenøren som vant anbudet får medhold i et krav om dekning av merkostnader, blir det da spørsmål om rådgiveren kan holdes ansvarlig – og i så fall for hva?
Det første – om rådgiveren kan holdes ansvarlig – beror på om det økonomiske tapet er forårsaket av ansvarsbetingende atferd hos rådgiveren. Normalt vil uaktsomhet hos rådgiveren være ansvarsbetingende. I rettspraksis og teori er dette utdypet med følgende formulering:
"I Urbye, Kommentarer til NS 8401 og NS 8402, Oslo 2002, side 73 til 76 og side 143, jf. side 240 til 241, fremgår det at ytelsen skal bedømmes etter en streng profesjonell norm og at det skal forlanges at rådgiveren er fullt ut faglig oppdatert. Oppdraget må være utført med en aktpågivenhet og med et kunnskapsnivå som må kunne forventes av en rådgiver som påtar seg et oppdrag som det aktuelle. Det presiseres likevel at det dreier seg om en omsorgsforpliktelse, ikke en resultatforpliktelse, og at det kan måtte godtas at resultatet ikke blir optimalt. Det er også et visst rom for uheldige vurderinger."
Dette – som ofte omtales som profesjonsansvaret for rådgivere – hviler altså på en "streng profesjonell norm". I praksis er det en så nær sammenheng mellom faglige feil og uaktsomhet at det normalt vil være ansvarsbetingende for rådgiveren, dersom det kan påvises at rådgiveren har begått en feil. Det foreligger en feil ved utformingen av konkurransegrunnlaget når det er så uklart utformet at entreprenøren kan holde byggherren/nettselskapet ansvarlig for merkostnadene som uklarheten har forårsaket. Etter vår oppfatning vil en slik feil normalt sett kunne karakteriseres som uaktsom og dermed ansvarsbetingende.
Ansvarsbetingende atferd/uaktsomhet er nødvendig, men ikke tilstrekkelig til å utløse erstatningsansvar hos rådgiveren. Det andre – altså hva rådgiveren blir erstatningsansvarlig for – beror på beregningen av det økonomiske tapet. Basert på klassiske erstatningsrettslige prinsipper, som blant annet er stadfestet av Høyesterett i HR-2021-967-A, så skal erstatningen beregnes ut fra en differanse mellom det faktiske hendelsesforløpet og det hypotetiske hendelsesforløpet:
"Det må da skje en sammenligning av to hendelsesforløp: det hypotetiske hendelsesforløpet, det vil si det hendelsesforløpet som sannsynligvis ville skjedd hvis [skadevolder hadde vært aktsom], og det faktiske hendelsesforløpet. Mellom disse to hendelsesforløpene eksisterer en økonomisk differanse for [skadelidte], og det er denne differansen som – dersom den er positiv – er selskapets økonomiske tap som skal erstattes."
Man må med andre ord ta stilling til hvordan situasjonen sannsynligvis ville ha vært dersom rådgiveren hadde vært aktsom. Det vil si hvordan et klart konkurransegrunnlag ville blitt utformet og – ikke minst – hvordan et slikt konkurransegrunnlag ville blitt priset av aktørene.
Det er særlig det siste som både kan være vanskelig å bedømme og som ofte kan medføre at byggherren ikke anses for å ha lidt noe tap. For dersom konkurransegrunnlaget hadde vært utformet klart, vil det kunne anføres at entreprenørene da ville blitt gjort klar over de aktuelle merkostnadene og dermed priset seg høyere. Altså: dersom konkurransegrunnlaget hadde blitt utformet tilstrekkelig klart, ville den aktuelle merkostnaden blitt den samme – den ville bare blitt synliggjort på et tidligere stadium (konkurransefasen).
Bildet er imidlertid mer komplekst enn dette, og det vil særlig være relevant å se hen til både det at merkostnadene i det faktiske hendelsesforløpet ikke har blitt konkurranseutsatt, i tillegg til at det må ses hen til eventuelle kostnader uklarheten har medført for byggherren knyttet til prosessen med entreprenøren.
I en nylig avsagt dom i Frostating lagmannsrett var flere av de ovenstående spørsmål et tema. Rådgiveren ble her frifunnet, under henvisning til at konkurransegrunnlaget egentlig ikke var uklart. Dette illustrerer et problem som ofte kan bli aktuelt: i den aktuelle saken hadde nemlig byggherren allerede inngått et forlik med entreprenøren, basert nettopp på en erkjennelse fra byggherrens side av at konkurransegrunnlaget var uklart.
I lagmannsrettens dom uttales på denne bakgrunn at kommunen egentlig ikke har lidt noe tap; de skulle "bare" ha avslått kravet fra entreprenøren.
Dette viser hvorfor det er viktig å manøvrere riktig i slike situasjoner, hvor man gjerne har to gjensidige utelukkende alternative ansvarssubjekter. I den aktuelle saken hadde ikke byggherren gjort noe for å sikre en avklaring av forholdet mot rådgiveren før det ble inngått forlik med entreprenøren, og byggherren ble da sittende med det ansvar som egentlig hørte hjemme hos enten entreprenøren eller rådgiveren.
Det hører også med til historien at den aktuelle rådgiveren ble brukt som nettopp det, en rådgiver, også i opptakten til tvisten med entreprenøren – i en situasjon hvor det nok kan stilles spørsmålstegn ved rådgiverens uavhengighet.
Det er vanskelig å gi noen generelle anbefalinger for hvordan man skal håndtere slike situasjoner. I slike komplekse saker er det hensiktsmessig å innhente bistand fra en advokat som har erfaring med lignende saker.
Vi har for øvrig fått opplyst at den aktuelle saken i Frostating lagmannsrett er blitt påanket. Dersom det kommer en avgjørelse fra Høyesterett i det aktuelle sakskomplekset, vil vi holde dere oppdatert i et senere nyhetsbrev.