Hvor vidt kan «klima- og miljøhensyn» forstås?
Et sentralt begrep i den nye klima- og miljøbestemmelsen er «klima- og miljøhensyn». I dette nyhetsbrevet ser vi nærmere på begrepet i lys av fjorårets avgjørelser fra KOFA og domstolene.
For noe i overkant av et år siden trådte den relativt omdiskuterte og fornyede klima- og miljøbestemmelsen i kraft. Bestemmelsen innebærer at oppdragsgiver som hovedregel skal oppstille tildelingskriterier som vekter klima- og miljøhensyn minst 30 %.
Et tema det har vært spenning knyttet til, er hvordan bestemmelsen vil bli tolket av KOFA og domstolene. Et sentralt begrep når bestemmelsens virkeområde skal fastlegges er «klima- og miljøhensyn». Det er dette som skal vektes 30 %. Vil for eksempel støy, ergonomi og reparerbarhet kunne anses som «klima- og miljøhensyn»? En lempelig forståelse innebærer risiko for at klima- og miljøbestemmelsen ikke får den tiltenkte virkning. Det har på den annen side vært betydelig bekymring for at bestemmelsen skal bli tolket for strengt. En for streng tolkning vil kunne gjøre bestemmelsen til en «tvangstrøye» som tvinger oppdragsgivere til ineffektiv ressursbruk uten å oppnå nevneverdige klima- og miljøgevinster.
Vi skal se nærmere på «klima- og miljøhensyn»-begrepet i lys av fjorårets avgjørelser fra KOFA og domstolene.
Hva ligger i begrepet «klima- og miljøhensyn»?
Vi tar utgangspunkt i definisjonen. I DFØs veileder[1] begynner definisjonen av «klima- og miljøhensyn» slik:
I anskaffelsessammenheng en felles betegnelse på de krav og kriterier som oppdragsgiver stiller i anskaffelsesprosessen, både for å redusere skadelig miljøpåvirkning, men også for å fremme klimavennlige løsninger.
I fortsettelsen av definisjonen nevnes direkte og indirekte klimagassutslipp og forurensing til luft grunn og vann, samt å hensynta naturmangfold, og å fremme energieffektivisering, ressurseffektivitet og giftfrie sirkulære verdikjeder. Livssyklusen til det som anskaffes nevnes også. Opplistingen er ikke uttømmende.
Ambisjonen har neppe vært å være veldig presis, men det fremstår ganske klart at DFØ har tatt sikte på en vid definisjon. I utgangspunktet kan klima- og miljøhensyn eksempelvis være krav eller kriterier om robusthet, batterilevetid, hensiktsmessig design som hindrer tidlig forringelse, energieffektive løsninger, ombruk av materialer, kjøp av brukt/leie i stedet for nytt, garantitid mv. Det sies ofte at det mest klima- og miljøvennlige er å ikke anskaffe. Tiltak som reduserer anskaffelsesbehovet, vil dermed også være klima- og miljøhensyn. Dette er et viktig poeng i den nye avgjørelsen fra Oslo tingrett som vi kommer tilbake til nedenfor.
Ettersom «klima- og miljøhensyn» kan være så mangt, er det viktig at kravene/kriteriene rettes mot der hvor «skoen trykker» i den konkrete anskaffelsen. Krav om lang batterilevetid vil for eksempel kunne gi betydelige klima- og miljøgevinster ved anskaffelse av bærbare PC-er ved å redusere fremtidig behov for batteriutskiftning. Ved anskaffelse av fossile kjøretøy vil imidlertid ikke det samme gjelde. Ved anskaffelse av fossile kjøretøy anses det mer underordnet for klima- og miljø om 12-voltsbatteriet kan forventes å leve 5 eller 10 år. Her vil det vært mer relevant å vurdere krav om utslippsfrie kjøretøy (altså noe som normalt vil medføre produksjon av betydelig mer batteri).
Dette illustrerer at begrepet «klima- og miljøhensyn» må ses i forhold til den enkelte anskaffelse og hvilken klima- og miljøbelastning denne har. Bestemmelsen kreves at klima- og miljøhensynene retter seg mot anskaffelsens sentrale klima- og miljøbelastninger. Det er kun på denne måten at målet om å redusere anskaffelsens samlede klimaavtrykk eller miljøbelastning oppnås.[2]
Fra KOFA-praksis har man et eksempel på en oppdragsgiver som stilte krav om 10 års levetid ved anskaffelse av blæreskannere til helsevesenet.[3] Klagenemnda anså kravet til lang levetid som et så effektivt klima- og miljøhensyn at oppdragsgiver kunne fravike hovedregelen om vekting med 30 %. Anskaffelsens sentrale klima- og miljøbelastning var knyttet til produksjonsfasen, og kravet om lang levetid reduserte behovet for ny produksjon.
Nå har vi enda til gode å høre om nettselskaper som gjør innkjøp av blæreskannere (heldigvis). Nettselskaper har imidlertid en rekke anskaffelser hvor sentrale klima- og miljøbelastninger er knyttet til produksjonsfasen, eksempelvis kabler, liner, mobiltelefoner, sambandsutstyr og bærbare PC-er. I slike tilfeller vil lang levetid (samt forhold som bidrar til lang levetid som robusthet, reparerbarhet mv.), kunne være relevante som klima- og miljøhensyn.
Et interessant eksempel fra KOFA-praksis gjaldt en anskaffelse av riving av eksisterende reingjerde og bygging av nytt gjerde langs grensen mellom Norge og Russland.[4] Oppdragsgiver hadde her stilt krav om bruk av helikoptertransport. Generelt er ikke helikoptertransport ansett som en særlig klimavennlig transportmåte på grunn av høyt forbruk av fossilt drivstoff. Helikoptertransport kan imidlertid ha betydelige miljøgevinster, særlig dersom alternativet er ATV eller snøscooter, hvilket var tilfelle i denne konkrete saken. Samtlige fraktmetoder innebar altså klima- og miljøbelastninger, men på ulike vis. Klagenemnda uttalte at det da var opp til oppdragsgiver å velge hvilke klima- og miljøhensyn som skulle prioriteres. Kravet om helikoptertransport ble av nemnda ikke bare ansett som et klima- og miljøhensyn, men også et som klart ga en bedre klima- og miljøeffekt enn vekting med 30 %. Transport i natur er i høyeste grad relevant for nettselskaper.
Den siste avgjørelsen er en avgjørelse fra Oslo tingrett som falt 11. desember i fjor.[5] Saken omhandlet Avinors anskaffelse av ETD-maskiner. Dette er maskiner som benyttes til å detektere partikler av eksplosiver (Electronic Trace Detection), og som inngår i sikkerhetskontrollen på flyplasser.
Avinor hadde for å etterleve hovedregelen oppstilt et tildelingskriterium kalt «miljø» som var vektet 30 %. Under tildelingskriteriet hadde Avinor blant annet lagt vekt på HMS, ergonomi eller brukeropplevelse (støynivå og utstråling av varme). Det ble anført at Avinor med dette hadde lagt til grunn et for vidt klima- og miljøbegrep.
Avinor anførte ikke at HMS, ergonomi og brukeropplevelse har noen direkte påvirkning på klima- og miljø. Poenget til Avinor var at oppfyllelse av disse hensyn hadde en sammenheng med antallet maskiner som måtte anskaffes. Konkret ble det pekt på at vekt og bæreevne ville kunne medføre at maskinene i større grad blir flyttet på noe som reduserer behovet for maskiner. Og videre at høyere varmeutstråling ville øke behovet for avkjøling på lufthavnene. Tingretten hadde ingen innvendinger mot dette, og uttalte at det tillå oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å vurdere hvilke egenskaper ved produktene som skal vektlegges under miljøkriteriet.
Avgjørelsen setter fokus på et aspekt ved klima- og miljøbestemmelsen som det har vært relativt lite fokus på. Dette er hvilke krav det stilles til sammenhengen mellom kriteriene som oppstilles og anskaffelsens klima- og miljøbelastning. Det er ikke tvilsomt at produksjon og transport er sentrale klima- og miljøbelastninger ved anskaffelse av ETD-maskiner. I utgangspunktet, og ifølge DFØs definisjon, vil altså kriterier som oppstilles for å redusere produksjons- og transportbehovet være relevante «klima- og miljøhensyn». Hvilken sammenheng det er mellom HMS, ergonomi og brukeropplevelse på den ene siden og produksjons- og transportbehovet på den andre siden er imidlertid svært uklart og usikkert. Til sammenligning vil sammenhengen være langt klarere ved krav og kriterier om for eksempel levetid, garantitid, reparerbarhet, tilgjengelighet på reservedeler mv. Avgjørelsen fra Oslo tingrett legger opp til at det i stor grad er opp til oppdragsgivers skjønn å avgjøre om og i hvilken grad det er en sammenheng.
Avgjørelsen inntar en svært liberal tilnærming til klima- og miljøbestemmelsen på dette punkt, og etter vårt syn gir den neppe et treffende bilde av oppdragsgivers handlingsrom. Den føyer seg imidlertid inn blant et knippe saker som gir uttrykk for at klima- og miljøbestemmelsen i praksis forstås relativt vidt både hva gjelder hovedregelen om 30 % vekting og unntaket om å oppstille krav i stedet.
[1] DFØs veileder til regler om klima- og miljøhensyn i offentlige anskaffelser punkt 2.1.
[2] Forsyningsforskriften § 7-9 første ledd.
[5] TOSL-2024-173447. Avgjørelsen er rettskraftig per 23.01.25.