Forslag til NS 8408 – enkelte sentrale nyvinninger
Som vi skrev i Rett På nett forrige fredag, har Norsk Standard lagt ut forslag til NS 8408 - Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser ved store anleggsprosjekter på høring.
Selv om standarden i første rekke er rettet mot store entrepriser, vil den på sikt trolig påvirke andre av Standard Norges kontraktsbestemmelser. Den kan også komme til å inspirere utformingen av kontrakter også i andre prosjekter. Selv om standarden ennå kun er til høring, er det derfor god grunn til å se nærmere på enkelte sentrale elementer i standarden – både nye bestemmelser og videreføringer fra NS 8407. Dette nyhetsbrevet gir en kort oppsummering av noen av endringene.
Vedleggstruktur og tolkningsregler
For avtaler som inngås basert på NS 8407, vil kontrakten bestå av de kontraktsdokumenter som er angitt i kontraktsformularet/kontraktsdokumentet. Forslaget til NS 8408 (som vi for enkelhetens skyld bare omtaler som «NS 8408») viderefører dette hovedprinsippet. En sentral endring er imidlertid at NS 8408 pkt. 3.1 introduserer faste vedlegg, tilsvarende løsningen man kjenner fra NTK/NF og KOLOMO/KOLEMINI. Vedleggene som NS 8408 legger opp til å benytte er:
Vedlegg A: Arbeidsbeskrivelsen;
Vedlegg B: Vederlaget;
Vedlegg C: Kontraktsfrister;
Vedlegg D: Administrasjonsbestemmelser;
Vedlegg E: Oppdragsgiverens dokumenter;
Vedlegg F: Totalentreprenørens dokumenter.
Denne strukturen skiller seg fra NS 8407, hvor standarden legger opp til at møtereferater (f.eks. fra avklaringsmøter), tilbud og tilbudsforespørsel inngår som vedlegg. Løsningen til NS 8408 innebærer derfor at partene må bli enige om hvilken informasjon/innhold som er relevant fra møtereferater, tilbud, tilbudsforespørsel mv., og inkludere dette i f.eks. arbeidsbeskrivelsen (vedlegg A) eller fristdokumentet (vedlegg C).
Det er for øvrig verdt å merke seg at NS 8408 fastslår at selve standarden skal ha høyere rang enn vedleggene nevnt foran, jf. NS 8408 pkt. 3.2. Dersom ikke annet er avtalt, vil det derfor kun være kontraktsformularet/avtaleformularet som har høyere rang enn NS 8408. I dag er det praksis for at mange særbestemmelser og avvik fra NS-standardene inntas i arbeidsbeskrivelsen/den tekniske beskrivelsen. Slike særbestemmelser må nå «løftes opp» i avtaledokumentet, dersom de er ment å fravike NS 8408.
Konflikthåndtering underveis i prosjektet.
I NS 8407 er det bestemmelser om at partene – dersom de er enige om det – kan oppnevne et meglingsutvalg til å bistå partene med å løse tvister som oppstår underveis i prosjekt. Vår erfaring er at dette i liten grad benyttes.
NS 8408 har imidlertid stort fokus på at uenigheter mellom partene skal forebygges, og forhåpentligvis løses, fortløpende og på en effektiv måte underveis i prosjektet, jf. NS 8408 pkt. 9.1. NS 8408 pkt. 9.2 legger derfor opp til at såkalt prosjektintegrert mekling («PRIME») skal benyttes i prosjektet. I motsetning til i NS 8407, vil slik mekling altså bli hovedregelen.
PRIME-utvalget skal bestå av inntil tre medlemmer, og utvalget skal forebygge og løse konflikter «gjennom tilrettelegging og effektivisering av partenes dialog og eventuelt mekling». Det er imidlertid foreløpig uklart hvordan PRIME-utvalget konkret vil fungere i praksis, og standarden legger i stor grad opp til at partene og PRIME-utvalget sammen skal bestemme arbeidsform og funksjon. Det er samtidig tilrettelagt for at det kan utarbeides bransjespesifikke retningslinjer, som vil gjelde dersom partene ikke har avtalt annet.
Vi mener en hovedregel om bruk av PRIME-utvalg har gode grunner for seg, i og med at standarden er tenkt benyttet i større prosjekter som kan «bære» kostnaden for denne typen tvisteløsning. Frem til de bransjespesifikke retningslinjene blir utviklet og tvisteløsningsmekanismen i større grad «får satt seg», er det imidlertid ikke gitt at PRIME vil tjene sin funksjon, eller om det kun blir et «nødvendig onde» partene må gjennom før tvisten kan fortsette på tilsvarende måte som den gjør med dagens løsning.
NS 8408 viderefører for øvrig ordningen som gir partene rett til å bringe saker inn for såkalt «ekspertavgjørelser», jf. pkt. 9.3 (omtalt som «oppmannsavgjørelse» i NS 8407 pkt. 50.3.1). Til forskjell fra NS 8407, krever imidlertid NS 8408 at tvisten har vært behandlet i PRIME, før den kan bringes inn for ekspertavgjørelse.
Digital samhandling
Det har gått 14 år siden NS 8407 ble lansert. Siden den gangen har digitale løsninger for saksbehandling og dokumentdeling blitt stadig viktigere. Dette skjer i dag normalt gjennom digitale løsninger og saksbehandlingssystemer – f.eks. ved bruk av «dokumenthotell». NS 8408 tilpasser seg denne utviklingen ved å kreve at totalentreprenøren utarbeider en «gjennomføringsplan for digital samhandling» i prosjektet, jf. pkt. 8.1 og 8.2. Denne planen skal blant annet beskrive rutiner for bruk av digitalt saksbehandlingssystem.
Risikoen for grunnforhold
Et stadig tilbakevennende tema i en rekke entrepriseprosjekter, er risikoen for forhold ved grunnen.
I NS 8408 forsøker Standard Norge å forenkle og klargjøre reglene om risikoen for grunnforholdene. I standarden innføres derfor begrepet «referansegrunnlag» som det eneste grunnlaget de faktiske grunnforholdene skal vurderes mot. I NS 8408 pkt. 18.1 bestemmes det således at «Oppdragsgiverens beskrivelse av forhold i og ved grunnen i anleggsområdet utgjør kontraktens referansegrunnlag for grunnforhold».
NS 8407 inneholdt for så vidt også bestemmelser om hva byggherren pliktet å opplyse om ved grunnen, men bestemmelsen var lite konkret (se NS 8407 pkt. 23 tredje ledd). I NS 8408 pkt. 18.1 fastsettes det derfor nærmere kriterier for hva referansegrunnlaget skal inneholde, og overordnet er det presisert at det skal gi totalentreprenøren «tilstrekkelig og forsvarlig grunnlag for utarbeidelse av tilbud». Videre er det presisert at referansegrunnlaget blant annet skal inneholde informasjon fra grunnundersøkelser av geologi, geoteknikk og forurensning, samt informasjon om hva massene består av.
Dersom byggherren selv mener han ikke har tilstrekkelig informasjon for at entreprenøren forsvarlig kan utarbeide et tilbud, skal byggherren i referansegrunnlaget angi hvilken informasjon som totalentreprenøren skal legge til grunn for grunnforholdene og/eller henvise til mekanismer som er egnet for håndtering av usikkerhet knyttet til grunnen. Dette vil typisk kunne være aktuelt i linjeprosjekter, hvor det ofte ikke er hensiktsmessig å foreta en fullstendig kartlegging av grunnforholdene, men hvor det inntas mekanismer (alternative enhetspriser for forskjellige typer grunnforhold) for å fordele risikoen på en fornuftig måte mellom partene.
Når det gjelder risikoen for grunnforholdene og at disse eventuelt avviker fra referansegrunnlaget, bestemmes det i NS 8408 pkt. 18.2 at det er byggherren som har risikoen for «avvik mellom referansegrunnlaget og de faktiske grunnforholdene, dersom avviket går ut over variasjoner som måtte påregnes ut fra referansegrunnlaget». I motsetning til i NS 8407, inneholder ikke NS 8408 regler som åpner for å overføre risikoen til totalentreprenøren.
I motsetning til NS 8407 (se pkt. 23.1 annet ledd), vil totalentreprenøren etter NS 8408 ikke være forpliktet til å innhente «foreliggende opplysninger om forhold ved grunnen» eller opplysninger om «kabler og rør» mv. Det fremgår riktignok av NS 8408 pkt. 18.3 og 18.4 at totalentreprenøren skal foreta en forsvarlig gjennomgang av referansegrunnlaget og foreta en aktsom befaring av byggetomten og omgivelser. Totalentreprenøren har også risikoen for at egne løsninger og valgt utførelsesmetoder kan benyttes ut fra informasjonen som fremgår av referansegrunnlaget og kontrakten for øvrig. Vurderingen skal likevel skje basert på byggherrens referansegrunnlag.
NS 8408 sine regler om grunnforhold, fremstår som balanserte og vil antageligvis bli enklere å håndtere enn det som er løsningen i dagens NS-standarder. For byggherrer er det imidlertid verdt å merke seg at standarden i større grad legger det på byggherren å foreta avklaringer om og beskrive grunnforholdene på en tilfredsstillende måte. At risikoen for grunnforholdene på denne måten skifter mot byggherren, illustreres altså også av at NS 8408 heller ikke åpner for risikooverføring til totalentreprenøren ved avvik fra referansegrunnlaget. Snarere må eventuell usikkerhet beskrives og reguleres i referansegrunnlaget, slik at totalentreprenøren gis tilstrekkelig mulighet til å «prise» denne usikkerheten.
Endringer og svikt i byggherrens ytelser – endringsordrekrav mv.
I NS 8408 innføres det et noe revidert og mer strukturert system for å håndtere endringer og andre forhold byggherren har risikoen for, samt for håndtering av krav på vederlagsjustering og fristforlengelse. Dette skjer særlig gjennom introduksjonen av «endringsordrekrav» og «omtvistede endringsordre» som sentrale nyvinninger, jf. pkt. 30 flg.
Det går for langt å gå detaljert inn på systemet nå, men enkelt sagt innebærer det at dersom det oppstår et forhold byggherren er ansvarlig for (f.eks. forsinkelse fra byggherrens side), eller totalentreprenøren mener han gjennom «instruks» blir pålagt arbeid som ikke er en del av hans forpliktelser etter kontrakten (tidligere omtalt «irregulær endringsordre»), må totalentreprenøren uten ugrunnet opphold fremsette et «endringsordrekrav» til byggherren. Gjør han ikke det, taper entreprenøren retten til å gjøre gjeldende at forholdet har en tid- eller kostnadskonsekvens for ham. Videre må totalentreprenøren innen rimelig tid deretter oversende et estimat over konsekvensene (både for fremdrift og kostnad) av det påberopte forholdet i tråd med reglene i pkt. 32.1.
Når byggherren mottar et endringsordrekrav, må han uten ugrunnet opphold utstede endringsordre, eller «omtvistet endringsordre» hvis han mener at kravet ikke er berettiget. Byggherren kan velge ulike alternativer for ulike deler av kravet. Ved utstedelse av (hel eller delvis) omtvistet endringsordre, må byggherren «identifisere det forholdet som partene er uenig om» og han må begrunn hvorfor forholdet ikke gir krav på endringsordre. Ved manglende utstedelse av endringsordre eller omtvistet endringsordre, skal endringsordre anses utstedt.
NS 8408 inneholder også reguleringer av hvordan partene skal forholde seg når det oppstår en situasjon som begrunner et endringsordrekrav. I mange situasjoner, særlig i tiden frem til byggherren har svart på et krav fra entreprenøren, har dette vært uavklart etter tidligere standarder.
Som denne overordnede gjennomgangen viser, innebærer de nye reglene kun at det innføres nye begreper på et system som til dels overlapper systemet i NS 8407, mens det på andre punkter er tale om materielle endringer. Samlet sett mener vi endringene er hensiktsmessige og vil bli enklere å håndtere for begge parter, og det nye systemet fremstår mer helhetlig og strukturert. Eksempelvis er det en fordel at det benyttes like begreper og innføres samme regler for ulike situasjoner og kravstyper. De nye reglene vil imidlertid kreve en (enda mer) profesjonell organisasjon på begge sider for at reglene skal fungere etter sin hensikt.
For øvrig nevner vi at en ytterligere nyvinning i NS 8408 er at terskelen for det samlede omfanget av endringer økes fra 15 % til 25 % av kontraktssummen, jf. pkt. 29.3.2. Imidlertid må endringene samlet sett ikke gå utover det partene «med rimelighet kunne regne med da kontrakten ble inngått» og de må heller ikke være «urimelig tyngende for totalentreprenøren».
Avslutning – enkelte andre endringer
Forslaget til NS 8408 inneholder også andre nyvinninger og løsninger. Blant annet er bestemmelsen om innestående fjernet, det stilles krav til angivelse av kritisk linje i totalentreprenørens fremdriftsplan, reglene om rett til prosjekteringsmaterialet er justert, og det er inntatt bestemmelser om midlertidig betaling ved omtvistede krav. I tiden frem til NS 8408 blir endelig vedtatt, vil vi komme tilbake til disse bestemmelsene.
Standarden har for øvrig også tatt opp i seg en del avklaringer som har skjedd gjennom rettspraksis de siste årene, i tillegg til at enkelte inkonsekvente og uklare bestemmelser fra NS 8407 er revidert.
Samlet sett vurderer vi at NS 8408 gir en mer oversiktlig og brukervennlig standard enn NS 8407, og vi har tro på at den skal bli et godt styringsdokument for både byggherrer og totalentreprenører.
Flere av bestemmelsene og reguleringene i NS 8408 vil for øvrig ikke kun være egnet i «større» entrepriseprosjekter, men vil også være fornuftige reguleringer i mindre prosjekter. Vi tror derfor at NS 8408 – når høringsrunden er gjennomført og den endelige versjonen foreligger – vil inspirere utformingen av flere kontrakter som ellers ville blitt regulert av NS 8405 og 8407. Det er nok også grunn til å tro at flere av bestemmelsene vil finne veien til NS 8405 og NS 8407 når disse etter hvert skal revideres. Det er derfor all grunn for aktører som arbeider med entrepriseprosjekter å gjøre seg kjent med standarden allerede nå.