Byggherre-fellen (?) ved store mengdeavvik

Kristian Saga
+47 419 33 899
ksa@svw.no

Ragnar Hatlem
+47 951 82 421
rha@svw.no

Philip Hulløen
+47 940 36 797
pnh@svw.no

I mange entrepriseprosjekter benyttes enhetspriser som prismekanisme. I disse tilfellene får entreprenøren betalt for de mengder som leveres, uavhengig av hva som var estimert på forhånd (f.eks. x meter kabel). Dette gir ofte en fornuftig fordeling av risiko, og sikrer «riktige» priser. Dersom det blir betydelige avvik fra estimerte mengder, kan det imidlertid bli behov for å justere enhetsprisene. Dette finnes det mekanismer for i standardkontraktene – men bare i entreprenørens favør. Dette fikk Forsvarsbygg erfare i en nylig avsagt dom.

Saken i lagmannsretten[1]

Forsvarsbygg lyste i 2022 ut en anbudskonkurranse for miljøopprydding av to skytebaner i Sør-Varanger kommune (Gjøkåsen og Grense Jakobselv). Miljøsanering Nord AS (MSN) vant kontrakten for blant annet Gjøkåsen.

• Avtalegrunnlag: NS 8405 (utførelsesentreprise) kombinert med Forsvarsbyggs konkurransegrunnlag og beskrivelse.

• Arbeidets innhold: Grave opp og fjerne avfall (betong, metall, tre, restavfall, osv.) som lå nedgravd på den gamle skytebanen.

• Opprinnelig anslått mengde: 500 kg betong, 200 kg trematerialer, 100 kg metall, 15 kg restavfall.

• Konkurransegrunnlagets regulering: Mengderegulerte poster, men med en klausul om at man må avklare med byggherre dersom avfallet overstiger 100 % av de angitte mengdene.

I praksis fant MSN ifølge egne målinger mye mer betong (armert) enn forventet. De krevde betalt for over 70 tonn blandet betongavfall/metall, mens kontrakten opprinnelig tilsa bare 500 kilo.

MSN sendte sluttfaktura i november 2022 med krav om betaling for faktisk innveide mengder (70 tonn). Forsvarsbygg avviste kravet, både fordi mengden ble ansett udokumentert og fordi MSN ikke hadde varslet i tide.

Den konkrete saken ble avgjort på formaliteter: flertallet i lagmannsretten mente at entreprenøren ikke kunne kreve betalt for enhver mengdeøkning i lys av følgende bestemmelse som var inntatt særskilt for denne kontrakten av Forsvarsbygg:

Postene skal kun anvendes for opp til 100 % økning i forhold til angitte mengder. For mengder utover dette skal det avklares med byggherre om posten skal benyttes, eller det utføres som endringsordre

På denne bakgrunn vant Forsvarsbygg frem.

Det som er sentralt å merke seg, er imidlertid at lagmannsretten indikerer at dersom denne særbestemmelsen ikke hadde vært inntatt, så ville entreprenøren ha vunnet frem.

Saken er påanket og dermed ikke rettskraftig. Det gjenstår imidlertid å se om Høyesterett vil ta den til behandling. 

Byggherrens (manglende?) rett til å kreve justering av enhetspriser

I NS 8405 punkt 25.7.2 fremgår det at partene kan kreve justering av enhetsprisene dersom forutsetningene for å bruke dem «forrykkes». Dette ville åpenbart vært tilfellet i den nevnte saken. Denne bestemmelsen kommer imidlertid bare til anvendelse dersom det først foreligger en endring: meningen med punkt 25.7 er å regulere en mekanisme for å prise en endring mest mulig i samsvar med opprinnelig prisnivå.

En mengderegulering (enten den går opp eller ned) er i utgangspunktet ikke en endring. Blir det 100, 90 eller 110 meter kabel innenfor den opprinnelige traseen, så utgjør dette ikke en endring uavhengig av hva som var det opprinnelige estimatet.

Oppmerksomme lesere vil imidlertid være klar over at det er et unntak fra dette utgangspunkt i punkt 22.1 (4):

«Avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelse på poster som skal avregnes etter enhetspriser (regulerbare poster), utgjør ingen endring med mindre avviket i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten.»

Entreprenøren får her altså anledning til å påberope seg som en endring at mengdene avviker i «vesentlig grad», og får dermed også tilgang til punkt 25.7.2 for å justere enhetsprisen hvis den viser seg å være for lav for de aktuelle mengdene.

Spørsmålet er imidlertid om bestemmelsen også kommer til anvendelse for byggherren. Mange hevder at svaret på dette er nei, og at bestemmelsen utelukkende er gitt for å beskytte entreprenøren. Et indirekte uttrykk for dette kommer blant annet frem i Høyesteretts dom i Rt. 2014 s. 520, om den tilsvarende bestemmelsen i NS 8406:

«Punkt 19.1 fjerde ledd fremstår som en spesialregel om entreprenørens rettigheter ved mengdeavvik i kontrakter med regulerbare mengder. Når vesentlighetskravet er tilfredsstilt, slår endringsreglene inn. Entreprenøren kan da kreve vederlagsjustering etter punkt 22.2» (understrekinger tillagt)

Dersom dette standpunktet legges til grunn, gir ikke NS 8405 noen hjemmel for byggherren til å kreve justering av enhetspris ved mengdeavvik. Det er imidlertid noen sikkerhetsventiler.

For det første så vil entreprenøren ha en plikt til å varsle byggherren dersom entreprenøren «blir oppmerksom på at kontraktsdokumentene, tegninger, beskrivelser eller beregninger er ufullstendige, inneholder uoverensstemmelser eller andre feil, eller på annen måte ikke gir tilstrekkelig veiledning for utførelsen», jf. punkt 21.1.

Ved store mengdeavvik, kan det argumenteres for at det foreligger slike feil som byggherren skal gjøres oppmerksom på. Dersom byggherren mottar et slikt varsel, kan det i mange tilfeller gjøres grep for å unngå at man bruker den aktuelle enhetsprisen på det aktuelle arbeidet. Dersom entreprenøren unnlater å varsle, vil entreprenøren bli ansvarlig for det tap byggherren lider ved at det ikke blir mulig å gjøre disse grepene.

For det andre vil byggherren kunne påberope seg læren om bristende forutsetning og/eller avtaleloven § 36 om urimelige avtaler. Riktignok er terskelen for dette høy, men disse reglene vil kunne komme byggherren til hjelp i de tilfellene hvor avvikene blir svært store (enten relativt eller nominelt, eller aller helst begge deler).

For det tredje vil det i mange tilfeller også være inntatt særskilte bestemmelser som gir byggherren særskilte rettigheter utover det som følger av NS-standardene, som den i saken til Forsvarsbygg.

Ved store mengdeavvik bør byggherren alltid snarest mulig vurdere om det skal reklameres og rettes krav mot den det eventuelle konsulentselskapet som har utarbeidet estimatene.

Oppsummert

Saken understreker for det første viktigheten av å gjøre en grundig jobb med utarbeidelsen av postbeskrivelsen, som inkluderer en grundig jobb ved estimering av mengder. Dette innebærer også at risikoen for taktisk prising reduseres.

For det andre bidrar den til å synliggjøre at det kan være grunn til å innta særlige bestemmelser i kontrakten, som nettopp gir byggherren tilsvarende rett til å kreve enhetsprisene justert, dersom det viser seg å bli store mengdeavvik.

[1] LH-2024-66756