Utvelgelse av leverandører i anskaffelser — ny avgjørelse
Utvelgelse er et nyttig verktøy for å begrense tids- og ressursbruken ved gjennomføring av anskaffelser. Lagmannsretten har i en fersk avgjørelse behandlet spørsmål knyttet til utvelgelse. I dette nyhetsbrevet trekker vi ut essensen av den nye avgjørelsen, samt ser nærmere på hvilken overføringsverdi den har til nettselskapene.
Utvelgelse
Nettselskaper gjennomfører ofte anskaffelsesprosesser i to trinn: først et trinn hvor det avgjøres hvem som får inngi tilbud og deretter tilbudsinnlevering. I det første trinnet, prekvalifiseringen, vil det sentrale være å skille ut leverandørene som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, altså kravene til deltakelse i konkurransen.
I enkelte tilfeller finnes det et stort antall kvalifiserte leverandører. Av hensyn til å begrense tid- og ressursbruk i forbindelse med evaluering av tilbud og eventuelle forhandlinger kan det være ønskelig å begrense antallet leverandører som velges til å inngi tilbud. Dette kalles utvelgelse og er et verktøy det kan være aktuelt for nettselskaper å benytte seg av.
Utvelgelse innebærer i korthet at prekvalifiseringsfasen får et ytterligere "filter". Oppdragsgiver fastsetter ved utvelgelse en nedre, og eventuelt også øvre, grense for antallet leverandører som vil bli valgt ut til å inngi tilbud. Oppdragsgiver kan for eksempel oppgi at det vil bli gjennomført forhandlinger med 3–5 leverandører. Det er da ikke tilstrekkelig for leverandørene å oppfylle kvalifikasjonskravene. For å få inngi tilbud må leverandørene også skåre godt nok på utvelgelseskriteriene til å være blant de 3–5 som blir med videre til forhandlingene.
Viktig i denne sammenheng er at oppdragsgiver av hensyn til leverandørenes forutberegnelighet plikter å oppgi den nedre og øvre grensen. I forsyningsforskriften § 12-7 (2) står det:
Oppdragsgiveren skal angi den nedre og øvre grensen i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse […]
I den nye avgjørelsen fra lagmannsretten var det på det rene at oppdragsgiveren, Statens Vegvesen, ikke hadde overholdt dette kravet. Spørsmålet lagmannsretten tok stilling til var hva konsekvensene av dette var.
Nærmere om saken[1]
Den aktuelle anskaffelsen gjaldt prosjektering og bygging av nye vei (E6) i Sørfold kommune i Nordland. Fem leverandører meldte sin interesse deriblant det italienske entreprenørselskapet Itinera S.p.A (heretter Itinera). Itinera ble vurdert som ikke kvalifisert blant annet med den begrunnelse at selskapet ikke nådde opp i utvelgelsen. Statens Vegvesen ville kun velge 3–4 leverandører som skulle gå videre, mens Itinera var rangert som nummer 5.
Itinera tok ut sak for domstolene og gjorde gjeldende at Statens Vegvesen ikke kunne gjennomføre utvelgelse når antallsbegrensningen 3–4 ikke var angitt i kunngjøringen. Statens Vegvesen erkjente på sin side at antallsbegrensningen ikke fremgikk i kunngjøringen, men anførte at det måtte være tilstrekkelig at den fremgikk i konkurransegrunnlaget.
Det har vært skrevet om problemstillingen hvor oppdragsgiver bryter kravet til å angi antallsbegrensningen i den juridiske litteraturen. Her har det vært tatt til orde for at dersom oppdragsgiver ikke angir noen nedre grense i kunngjøringen, er konsekvensen at alle som har søkt om å delta i konkurransen og som ikke for øvrig blir avvist, skal få inngi tilbud. Lagmannsretten tok avstand fra dette og ga Statens Vegvesen medhold, men delte seg i et flertall og et mindretall med hensyn til begrunnelsen for resultatet.
Flertallet begrunnet standpunktet med at det ikke hadde hatt noen betydning for Itinera at antallsbegrensningen ikke gikk fram av kunngjøringen. Flertallet pekte i denne sammenheng særlig på at det var forutsigbart for Itinera at det ville bli foretatt utvelgelse ettersom antallsbegrensningen fremgikk av konkurransegrunnlaget som var tilgjengeliggjort samtidig som og sammen med kunngjøringen.
Mindretallet foretok en nærmere vurdering av om angivelse av antallsbegrensningen i kunngjøringen var et vilkår for å kunne gjennomføre utvelgelse. Etter en relativt inngående vurdering konkluderte mindretallet under tvil med at det ikke er et vilkår, og altså at angivelsen i konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig.
Både flertallet og mindretallet vurderte at Statens Vegvesen hadde brutt regelverket ved ikke å angi antallsbegrensningen i kunngjøringen. Samtidig var de, med noe ulik begrunnelse, samstemte om at Statens Vegvesens beslutning om å gjennomføre utvelgelse, ikke skulle settes til side.
Hva kan vi lære av avgjørelsen? Refleksjoner
Det første som må påpekes er at avgjørelsen ikke er rettskraftig. Dermed er det ikke enda avklart om den blir stående som en bindende avgjørelse, og om vi i det hele tatt skal lære noe av den.
Dersom avgjørelsen blir rettskraftig, tilsier den at oppdragsgivers manglende angivelse av antallsbegrensningen i kunngjøringen ikke får noen praktisk betydning, så fremt antallsbegrensningen fremgår i konkurransegrunnlaget. I et tilfelle hvor antallsbegrensningen verken fremgår av kunngjøring eller konkurransegrunnlag, vil avgjørelsen slik den er begrunnet neppe ha særlig overføringsverdi. Rekkevidden må muligens også begrenses til tilfellene hvor konkurransegrunnlaget på vanlig måte er tilgjengeliggjort samtidig med kunngjøringen.
Både lagmannsrettens standpunkt, og måten dette begrunnes på, kan diskuteres. Særlig flertallets begrunnelse er lite tilfredsstillende ved at det hoppes bukk over en sentral problemstilling, nemlig om angivelse i kunngjøring er et vilkår for utvelgelse. Når flertallet gir uttrykk for at bruddet ikke hadde hatt noen betydning, så sikter flertallet formodentlig til bruddet som består i den manglende angivelsen i kunngjøringen. Dersom slik angivelse er et vilkår for utvelgelse, og Statens Vegvesen dermed ikke hadde rett til å foreta utvelgelse, vil også selve avgjørelsen om å sile ut Itineras tilbud være et brudd på regelverket. Denne nyansen synes flertallet å ha oversett. På dette punkt har mindretallet en mer tilfredsstillende tilnærming ved at det foretas en vurdering av om angivelse i kunngjøring er et vilkår.
Avgjørelsen gjaldt en anskaffelse over EØS-terskelverdi i klassisk sektor, men forsyningsforskriften har en likelydende bestemmelse.[2] Avgjørelsen vil, dersom den blir rettskraftig, derfor også være relevant for anskaffelser over EØS-terskelverdi etter forsyningsforskriften.
I tilfellene hvor nettselskapene benytter seg av en kunngjort kvalifikasjonsordning, vil man ikke ha en alminnelig kunngjøring av konkurranse hvor antallsbegrensningen kan oppgis. Hvordan antallsbegrensningen skal oppgis i disse tilfellene er ikke rettslig avklart. I slike tilfeller bør det etter vårt syn være tilstrekkelig å angi antallsbegrensningen i konkurransegrunnlaget (noe avgjørelsen vil gi en viss støtte for dersom den blir rettskraftig), men det kan være tilrådelig at den i tillegg oppgis i invitasjonen til å inngi tilbud.
[1] Kjennelse av Borgarting lagmannsrett 20. mars 2025 med referanse LB-2024-174779.
[2] Sml. anskaffelsesforskriften § 16-12 (3) og forsyningsforskriften § 12-7 (3).