Ny avgjørelse fra EU-domstolen om prisendringer i kontrakt
EU-domstolen har å nylig avsagt en avgjørelse som presiserer oppdragsgivers handlingsrom ved prisendringer i en kontrakt.
Innledning
Som mange kjenner til, er det etter anskaffelsesregelverket forbudt å gjøre vesentlige endringer i en kontrakt. Slike endringer anses som inngåelse av en ny kontrakt, og utløser dermed krav om å gjennomføre en ny konkurranse.
Det finnes imidlertid flere unntak fra dette utgangspunktet. Ett av disse er det såkalte “de minimis-unntaket” i forsyningsdirektivet § 24-1 (1) bokstav b.
Ifølge denne bestemmelsen kan oppdragsgiver foreta endringer i en kontrakt dersom følgende tre vilkår er oppfylt:
Prisendringen må være lavere enn EØS-terskelverdiene.
Prisendringen må være lavere enn 10 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien for vare- og tjenestekontrakter, og 15 prosent for bygge- og anleggskontrakter.
Prisendringen må ikke endre “anskaffelsens overordnede karakter”.
Det er vårt inntrykk at mange innkjøpere er kjent med det andre vilkåret, altså muligheten for å gjøre prisøkninger innenfor grensene på henholdsvis 10 og 15 prosent. Færre er imidlertid klar over at også de to andre vilkårene må være oppfylt for å benytte de minimis-unntaket: Prisøkningen må være lavere enn den relevante EØS-terskelverdien, og den må ikke medføre at anskaffelsens overordnede karakter endres.
Det sentrale spørsmålet for EU-domstolen var nettopp hvorvidt en prisendring medfører at anskaffelsens overordnede karakter blir endret.
Bakgrunnen for saken
Saken gjaldt en konkurranse om bilbergingstjenester som ble gjennomført av politimyndighetene i Sverige i 2020. Rammeavtalen ble tildelt etter laveste pris. Tilbyderne skulle oppgi en fast pris for henting av kjøretøy innenfor en radius på 10 kilometer, samt en tilleggspris pr. kilometer utenfor denne radiusen. To leverandører fikk tildelt rammeavtale.
I 2021 ble politiet og de to leverandørene enige om å endre prismodellen i avtalen. Hensikten var å jevne ut kostnadene mellom politidistriktene, uten å øke den samlede kontraktsverdien. For det første ble radiusen for fastpris økt fra 10 til 15 kilometer. For det andre ble prisene endret ved at fastprisen ble økt fra 0 SEK til 4 500 SEK, samtidig som kilometerprisen ble redusert.
Det svenske Konkurrensverket anla søksmål med påstand om at denne endringen var en ulovlig vesentlig endring, og at politimyndighetene hadde foretatt en ulovlig direkteanskaffelse.
Saken ble behandlet i to rettsinstanser i Sverige, hvor politimyndighetene ble dømt i begge instanser for å ha gjennomføret en ulovlig direkteanskaffelse, og fikk ilagt en bot på SEK 1,2 millioner. I sin begrunnelse påpekte domstolene at dersom endringene i prismodellen hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville det kunne medført at flere leverandører hadde deltatt i konkurransen eller at kontrakten hadde blitt tildelt til en annen tilbyder. Domstolene kom til at endringene både var vesentlige og at de endret rammeavtalens overordnede karakter.
Politymyndigheten anket avgjørelsen til Högstad föraltningsdomstolen (øverste domstol i Sverige for forvaltningssaker), som valgte å foreligge saken for EU-domstolen.
EU-domstolens avgjørelse (C-282/24)
I den aktuelle saken var det konstatert at prisendringene lå under både terskelverdien og prosentgrensene, slik at de to første vilkårene i minimis-unntakets var oppfylt. Det sentrale spørsmålet for EU-domstolen var dermed om endringen av prismodellen innebar en endring av “anskaffelsens overordnede karakter”.
EU-domstolen understreker at “endring av anskaffelsens overordnede karakter” gir uttrykk for et strengere vurderingstema enn “vesentlig endring”. Domstolen skriver blant annet følgende:
“Det fremgår af disse betragtninger, at begrebet ændring af en rammeaftales overordnede karakter adskiller sig fra begrebet væsentlig ændring af aftalen, og at det førstnævnte begreb kun omfatter de mest betydningsfulde væsentlige ændringer, der indebærer en grundlæggende ændring af rammeaftalens formål eller af den pågældende type rammeaftale eller en grundlæggende forskydning af dennes balance, således at de kan anses for at have et sådant omfang, at de medfører en ændring af rammeaftalen i dens helhed.”
EU-domstolen presiserer dermed at kun de mest betydningsfulle vesentlige endringene omfattes. Det forhold at en endring kunne ha påvirket konkurransens utfall er ikke i seg selv nok for å konstatere at anskaffelsens overordnede karakter er endret. Det dreie seg om mer grunnleggende endringer av enten formål, type eller balansen i kontrakten, og som så omfattende at de innebærer en endring av rammeavtalen i sin helhet.
I den aktuelle saken konkluderte EU-domstolen med at endringen av prismodellen, som samlet sett medførte en marginal endring av kontraktens totalverdi, ikke utgjorde en grunnleggende endring av rammeavtalens formål, type eller medførte en grunnleggende forskyvning av balansen i kontrakten.
Samtidig tok domstolen forbehold om at det ikke kan utelukkes at endringer av prissmodell i særskilte tilfeller kan medføre en grunnleggende forskyvning av avtalens balanse, for eksempel hvis strukturen i rammeavtalen fullstendig endres slik at leverandøren settes i en betydelig mer gunstig posisjon ennved den opprinnelige modellen.
Hvilken praktisk betydning for EU-domstolens avgjørelse for nettselskapene?
EU-domstolens avgjørelse bekrefter i stor grad det som tidligere har blitt ansett for å være gjeldende rett, men gir også enkelte nyttige avklaringer.
Det viktigste bidraget er presiseringen av når “anskaffelsens overordnede karakter”. skal anses endret. Dette uttrykket er ikke definert i anskaffelsesdirektene eller de norske forskriftene.
Domstolen legger her til grunn at det kun er de mest betydningsfulle vesentlige endringene som er omfattet – altså endringer som grunnleggende endrer avtalens formål, innkjøpstypen eller balansen i kontrakten, i et slikt omfang at det innebærer en endring av rammeavtalen i sin helhet.
For innkjøpere i nettselskapene innebærer dommen at man i hvert tilfelle bør vurdere om endringer innenfor de minimis-unntaket faktisk endrer anskaffelsens overordnede karakter i henhold til de rammene som EU-domstolen trekker opp. Her er det grunn til å merke seg at EU-domstolen setter en forholdsvis høy terskel for når anskaffelsens overordnede karakter anses endret.
En slik høy terskel er etter vårt syn i tråd med fortalen til anskaffelsesdirektivet, hvor det fremgår at endring av overordnet karakter omfatter tilfeller der innholdet i leveransen endres betydelig, for eksempel ved at det kjøpes helt andre tjenester enn rammeavtalen opprinnelig la opp til. EU-domstolen påpeker også at de minimis-regelen og andre endringsunntak er ment å sikre fleksibilitet og forutsigbarhet for oppdragsgiver i møte med uventede situasjoner i kontraktsperioden.
Avgjørelsen vil være relevant for de minimis-unntaket, men også for endringer som foretas etter endringsklausuler etter § 15-1, samt endringer som foretas som følge av “omstendigheter som en aktsom oppragsgiver ikke kunne forutse” etter etter § 24-1 (1) bokstav d. For å benytte disse unntakene er det også en forutsetning at anskaffelsens overordnede karakter ikke endres.
Selv om domstolens avgjørelse gir noen viktige avklaringer, reiser den samtidig enkelte nye spørsmål. Når foreligger det en grunnleggende endring av rammeavtalens formål, type eller balanse, som har et slikt omfang at det endrer avtalen i sin helhet? Dette vil måtte bli nærmere avklart i fremtidig rettspraksis.