Høyesterett senker terskelen for erstatning ved brudd på anskaffelsesreglene
I en nylig avsagt avgjørelse har Høyesterett tatt stilling til vilkårene for leverandørers krav om erstatning ved brudd på anskaffelsesreglene. Dommen har stor praktisk betydning. Vi har gjennomgått dommen og gir våre råd om hvordan nettselskapene bør forholde seg til den.
Det følger av anskaffelsesloven § 10 at oppdragsgivers brudd på anskaffelsesreglene kan gi leverandøren krav på erstatning. En form for tap som kan kreves erstattet er den tapte fortjenesten ved ikke å få gjennomføre kontrakten (synonymt: erstatning for oppfyllelsesinteressen eller den positive kontraktsinteressen). Vilkårene for å få erstattet dette er:
i) Et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesreglene (ansvarsgrunnlag)
ii) Et erstatningsrettslig vernet økonomisk tap, og
iii) En klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville ha fått kontrakten, dersom bruddet tenkes borte (årsakssammenheng mellom i) og ii))
Den nye høyesterettsdommen gjelder nr. iii), altså kravet om årsakssammenheng.
Når det skal fastlegges om det foreligger årsakssammenheng er bevisreglene viktige. Hvilken grad av sannsynlighet kreves for at det skal anses å foreligge årsakssammenheng? Og hvem skal en eventuell bevistvil gå utover? Slike spørsmål reguleres av bevisreglene. Bevisreglene har stor betydning for leverandørenes muligheter til å nå med erstatningskrav, og motsatt, for oppdragsgivers mulighet til å forsvare seg mot erstatningskrav.
Norsk anskaffelsesrett bygger på et sikkert utgangspunkt om at det er leverandøren som må bevise at det foreligger årsakssammenheng. Det gjelder i tillegg et skjerpet beviskrav: Det er ikke tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt for at han ville fått kontrakten (over 50 % sannsynlig) – leverandøren må bevise med klar sannsynlighetsovervektat regelbruddet frarøvet han kontrakten.
Når oppdragsgivere mottar erstatningskrav er det noen typiske innsigelser – la oss kalle dem «oppdragsgiver-innsigelser» – som ofte påberopes mot erstatningskravet. At tilbudet ville ha blitt avvist, at en annen leverandør hadde et bedre tilbud, at oppdragsgiver heller hadde valgt å utføre arbeidene selv, at prosjektet hadde blitt lagt på is eller at oppdragsgiver hadde avlyst og gjennomført ny konkurranse. Essensen i oppdragsgiver-innsigelsene er altså at oppdragsgiver sier: Selv om du har rett i at vinneren av konkurransen skulle ha vært avvist så ville du uansett ikke fått kontrakten fordi [oppdragsgiver-innsigelse] – og derfor er det ikke årsakssammenheng mellom bruddet og fortjenestetapet ditt. Høyesterettsdommen gjelder bevisreglene for en oppdragsgiver-innsigelse om avlysning.
Dersom man legger det sikre utgangspunktet nevnt ovenfor til grunn også for en avlysningsinnsigelser, vil det altså være leverandøren som har bevisbyrden også knyttet til denne. Altså: leverandøren må med klar sannsynlighetsovervekt må bevise at oppdragsgiver ikke ville ha avlyst konkurransen (og at leverandøren dermed ville ha fått kontrakten). Alternativt kan man fravike utgangspunktet og i stedet operere med en snudd bevisbyrde for oppdragsgiver-innsigelsen: Altså at det er oppdragsgiver som må bevise at konkurransen ville ha blitt avlyst (og at leverandøren derfor uansett ikke ville ha fått kontrakten). I dommen legger Høyesterett det sistnevnte til grunn. Vi skal se nærmere på dette.
Nærmere om dommen[1]
Saken gjaldt Målselv kommune sin anskaffelse av bygge- og anleggsarbeider i forbindelse med vann- og avløpsledninger. Det kom inn tilbud fra tre leverandører: Rognmo Graveservice AS («Rognmo»), Onos Ole Nordmo & Sønn AS («Onos»), samt en tredje leverandør som ble avvist.
Deretter finner det sted en serie hendelser som danner grunnlaget for den senere tvisten. Her er det en del «frem og tilbake» så heng med:
Kontrakten ble tildelt til Rognmo som hadde lavest pris.
Onos påklaget tildelingen, med den begrunnelse at Rognmo ikke oppfylte et av kvalifikasjonskravene.
Kommunen opprettholdt at Rogmo var rett vinner.
Onos fastholdt klagen, og etter ytterligere vurderinger kom kommunen til at Rognmo likevel ikke oppfylte kvalifikasjonskravet.
Deretter sendte kommunen et brev hvor Rognmo ble gitt en frist for å kommentere og innlevere tilleggsdokumentasjon. Kommunen opplyste samtidig at den ville vurdere å avlyse konkurransen dersom Rognmo måtte avvises, siden det da bare ville være én leverandør igjen i konkurransen.
Rognmo sendte ytterligere dokumentasjon til kommunen. Etter en fornyet vurdering anså kommunen kvalifikasjonskravet som oppfylt.
Kontrakten ble deretter signert med Rognmo.
Det var etter dette duket for tvist om hvem som var konkurransens rette vinner. Onos mente naturligvis at det var dem og krevde fortjenestetapet erstattet. Kommunen innvendte mot dette at selv om Rognmo skulle ha vært avvist, så ville Onos uansett ikke fått kontrakten, fordi kommunen da ville ha avlyst konkurransen.
Høyesterett delte seg i et flertall og mindretall når det gjaldt bevisreglene knyttet til innsigelsen. Flertallet kom i tråd med de alminnelige utgangspunktene til at leverandøren hadde bevisbyrden for årsakssammenheng, men at oppdragsgiveren måtte ha bevisbyrden for at alternativet til den urettmessige kontraktstildelingen ville vært å avlyse konkurransen.
Etter flertallets oppfatning hadde ikke kommunen ført tilstrekkelig bevis dette. Høyesterett påpekte i denne sammenheng:
Det aktuelle brevet hvor kommunen opplyste at den vurderte å avlyse konkurransen var utarbeidet på et tidspunkt hvor «tvist om tildelingen ha fremstått for kommunen som en klar mulighet». Det var da ikke grunn til å legge særlig vekt brevet.
Det forelå ikke tidsnær dokumentasjon som viste at det ble foretatt en reell vurdering av avlysning. Kommunen hadde i et brev (også dette først når tvist om tildelingen fremstod som en klar mulighet) opplyst at det ville være mer hensiktsmessig å avlyse dersom man kun stod igjen med én tilbyder. Høyesterett påpekte imidlertid at oppdragsgiver ikke hadde foretatt noen nærmere vurdering av konsekvensene som en avlysning ville få. Arbeidene var planlagt gjennomført i skoleferien og ferdigstilles før skolestart. Forsinkelsene som en avlysning og ny konkurranse ville medføre var ikke vurdert.
Prisdifferansen mellom Rognmo og Onos var omtrent 500 000 kr eller 6,5 %. Dette ga ikke grunnlag for å konkludere med at konkurransen ville blitt avlyst dersom Rognmos tilbud hadde vært avvist.
Mindretallet fant det i denne saken ikke riktig å pålegge en snudd bevisbyrde for «oppdragsgiver-innsigelsen».
Refleksjoner
De grunnleggende anskaffelsesrettslige hovedlinjene for erstatningskrav om fortjenestetap ble trukket opp for 25 år siden i den såkalte Nucleus-dommen.[2] Det var før dette antatt at fortjenestetapet bare kunne kreves erstattet dersom kontrakt allerede var inngått eller man hadde et rettskrav på kontrakten. Dette innebar at det var tilnærmet umulig å få erstatning for fortjenestetapet for brudd på anskaffelsesregler.
I Nucleus-dommen ble dette myknet opp. Høyesterett åpnet der for erstatning av fortjenestetapet, men knesatte at samtidig det skjerpede beviskravet til årsakssammenheng. Det skjerpede beviskravet har i praksis fungert som et betydelig – antakelig det største – hinder for leverandørenes krav om å få dekket fortjenestetapet.
Det var ingen tilfeldighet at det i Nucleus-dommen ble etablert et så strengt beviskrav. Dette ble gjort helt bevisst da det i anskaffelsessaker ofte vanskelig å vite om feil har spilt inn på valget av leverandøren. I tillegg er erstatning for fortjenestetapet en meget inngripende sanksjon mot oppdragsgiver ettersom det medfører at man må betale to ganger for et innkjøp.
Onos-dommen medfører en nyansering av hvem som har bevisbyrden ut fra bevistema. Høyesterett fastslår at leverandøren må bevise at han ville ha fått kontrakten, herunder at hans tilbud var det beste og at det ikke skulle ha vært avvist. Det er på den andre siden oppdragsgiver som må bevise at alternativet til den urettmessige kontraktstildelingen ville vært å avlyse konkurransen.
Selv om dommen formelt opprettholder de tidligere bevisreglene fastslått i Nucleus-dommen, er bevisbyrden reeltforskjøvet betydelig over på oppdragsgiver. I praksis innebærer Onos-dommen at bevisbyrden for årsakssammenheng er blitt snudd i situasjonene hvor vinneren skulle ha vært avvist. Den praktiske regelen blir i disse situasjonene nå: Dersom vinneren av konkurransen skulle ha vært avvist, og nr. 2 gjør gjeldende krav om erstatning for fortjenestetapet, så anses kravet til årsakssammenheng å være oppfylt med mindre oppdragsgiver sannsynliggjør en oppdragsgiver-innsigelse.
Dommen gjaldt direkte kun bevisreglene for oppdragsgiver-innsigelsen avlysningsrett. Slik dommen er begrunnet er det imidlertid nærliggende at det samme også vil måtte gjelde for oppdragsgiver-innsigelsen avvisningsrett. Alle de typiske oppdragsgiver-innsigelsene vil tilhøre en av disse to kategoriene.[3] Det blir da altså, i situasjonene hvor vinneren skulle ha vært avvist, begrenset realiteten igjen av den formelle regel om at leverandøren har bevisbyrden for årsakssammenheng.
Etter vår oppfatning kan det reises spørsmål ved om dommen forskyver balansen vel mye i leverandørens favør. Det har siden Nucleus-dommen i 2001 vært bygget på erstatningsregler som tydelig anerkjenner at det må være et visst rom for feil før oppdragsgiver blir erstatningsansvarlig for fortjenestetapet. Dette har kommet til uttrykk i terskelen for ansvarsgrunnlag og bevisreglene knyttet til årsakssammenheng. Onos-dommen er ikke særlig lojal mot verken Nucleus eller den tradisjonelle avveiningen av de underliggende hensynene, og innebærer en ganske fundamental endring av muligheten til å nå frem med krav om fortjenestetapet i norsk anskaffelsesrett
Det er erstatningsvilkårene samlet sett som er avgjørende for muligheten til å nå frem med erstatningskrav. I nyere underrettspraksis har det blitt lagt til grunn en presumsjon om at brudd på avvisningsregler medfører ansvarsgrunnlag og i Onos-dommen har Høyesterett nå i praksis fastslått at det skal opereres med snudd bevisbyrde for årsakssammenheng i avvisningssituasjonene. Dette gir en forholdsvis stor adgang i regelverket for krav om fortjenestetap.
I forhold til våre naboland og en del andre sammenlignbare europeiske land anses Norge allerede for å ha regler som gir vidtgående muligheter for krav om positiv kontraktsinteresse. Også i et slikt komparativt perspektiv er dommen betenkelig.
Det er imidlertid ikke utenkelig at Onos-dommen vil kunne få betydning for hvor strengt kravet til ansvarsgrunnlag praktiseres, og potensielt at domstolene vil ta mer avstand fra presumsjonen om ansvarsgrunnlag i avvisningssituasjonene.
Hvordan bør nettselskapene forholde seg til dommen?
Essensen i dommen er at oppdragsgiver i praksis har fått bevisbyrden for at det ikke foreligger årsakssammenheng i avvisningssituasjonene. Dommen gir generelt unektelig en økt eksponering for krav om fortjenestetap, men det er samtidig en del grep som kan gjøres for å redusere risikoen knyttet til gjennomføringen av anskaffelser.
Det grunnleggende er selvsagt at det må sikres kunnskap og kompetanse om dommen internt blant nettselskapets anskaffelsesressurser, og at anskaffelsesrutinene må oppdateres i tråd med denne. Aktuelle tiltak vil da være:
Dommen er først og fremst en påminnelse om hvor viktig det er å gjøre et grundig arbeid ved både utformingen av kvalifikasjonskrav og tilhørende dokumentasjonskrav, samt evalueringen av søknadene opp mot disse.
Ha rutiner for å avdekke og ta stilling til avvisningsspørsmål så tidlig som mulig. Det er etter Onos-dommen fortsatt leverandøren som har bevisbyrden for at hans tilbud var det mest fordelaktige. Det vil være vanskeligere å løfte denne bevisbyrden dersom tilbudet avvises før det var (ferdig) evaluert.
Dersom det er tvil omkring avvisningsspørsmål bør beslutningen om å avvise/ikke-avvise kvalitetssikres juridisk, senest før tildelingen, men helst før tilbudene er ferdig evaluert. Det bør også utvises varsomhet med ukritisk bruk av rett (ikke plikt) til å avvise, da det å benytte avvisningsrett i enkelte situasjoner vil kunne slå tilbake på oppdragsgiver.
Sikre tidsnær dokumentasjon for hva du ville ha gjort i alternative hendelsesforløp!
Onos-dommen viser at det ikke er tilstrekkelig med en sen og generell bemerkning om at man ville vurdert å avlyse konkurransen. For at bevisbyrden skal kunne anses oppfylt bør dokumentasjonen være fra før det foreligger indikasjoner på tvist om tildelingen.
Dokumentasjonen bør vise både at vilkårene for avlysning ville ha vært oppfylt og at det er foretatt en reell vurdering av avlysningsspørsmålet hvor de konkrete konsekvensene av avlysning i prosjektet vurderes. Onos-dommen innvarsler en ganske inngående og intens prøving av troverdigheten i oppdragsgiver-innsigelsen.Det kan være fornuftig å fastsette et budsjett for kontrakten før anskaffelsen utlyses. Budsjetter kan senere være med å danne grunnlag for avvisning og/eller avlysning dersom de overskrides. Ofte vil leverandør nr. 2 ha et dyrere tilbud enn nr. 1.
[1] HR-2026-1001-A (Onos), tilgjengelig her.
[2] Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus), tilgjengelig her.
[3] Typiske innsigelser er også avvisnings- og avlysningsplikt, men det følger allerede av HR-2023-206-A (Fauske og Sørfold) at dette avskjærer erstatning (vilkår ii).