Ny dom fra EU-domstolen – er dette slutten for beskrevne entrepriser?
Jahn Egil Osestad
+47 975 70 174
jao@svw.no
Kan offentlige oppdragsgivere stille krav om spesifikke materialer i konkurranser etter anskaffelsesregelverket, eller må de åpne for alternative løsninger? Som nevnt i vårt Rett på nett av 19. februar i år har EU-domstolen i en nylig avgjørelse avklart hvilke begrensninger som gjelder for tekniske spesifikasjoner i anskaffelser. I dette nyhetsbrevet ser vi nærmere på den praktiske betydningen av dommen for norske nettselskaper.
Bakgrunnen for saken - C-424/23 (DYKA Plastics NV mot Fluvius System Operator CV)
Bakgrunnen for saken var at den belgiske oppdragsgiveren Fluvius, som forvalter avløpsnettet i Flandern, lyste ut en konkurranse for installasjon og utskifting av avløpsrør. I konkurransen stilte Fluvius spesifikke krav om bruk av «steintøy» (keramiske rør/leirrør) til avløpssystemer og betongrør til overvannssystemer. Produsenten DYKA, som leverer plastrør, mente at dette kravet ekskluderte dem fra konkurransen i strid med anskaffelsesdirektivet (2014/24/EU).
DYKA brakte saken inn for en belgisk domstol, som stilte EU-domstolen flere prejudisielle spørsmål. To av disse spørsmålene gjaldt hvorvidt slike materialkrav, som kun tillot bestemte materialtyper (“steintøy” og betong), var forenlig med anskaffelsesdirektivets artikkel 42 nr. 4 om tekniske spesifikasjoner.
EU-domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i at oppdragsgivere normalt har et innkjøpsfaglig skjønn når det gjelder hvilke krav som stilles i en konkurranse. Dette bygger på at oppdragsgiveren ofte har de beste forutsetningene for å kjenne til behovene anskaffelsen skal dekke, og hvilke krav som må stilles for å oppfylle disse. Domstolen presiserte imidlertid at anskaffelsesregelverket oppstiller visse begrensninger for oppdragsgivers skjønn. Disse begrensningene er i stor grad begrunnet i hensynet til effektiv konkurranse og innovasjon.
Når det gjelder tekniske spesifikasjoner, er slike begrensninger blant annet fastsatt i anskaffelsesdirektivets artikkel 42 nr. 4. Bestemmelsen slår fast at tekniske spesifikasjoner ikke kan henvise til et bestemt fabrikat, varemerke, type, opprinnelse eller produksjon dersom dette har som formål eller virkning å favorisere eller utelukke visse leverandører eller produkter.
Direktivet oppstiller likevel to unntak hvor slike henvisninger kan tillates. Det ene er når «kontraktens gjenstand gjør det berettiget». Det andre er når det ikke er mulig å gi en tilstrekkelig presis og forståelig beskrivelse av anskaffelsens gjenstand uten en slik henvisning. I sistnevnte tilfelle skal henvisningen etterfølges av uttrykket «eller tilsvarende».
I denne saken hadde ikke Fluvius begrunnet angivelsen av materialtype med at det ikke var mulig å gi en tilstrekkelig presis beskrivelse av kontraktens gjenstand uten en slik henvisning. Materialtypene var heller ikke etterfulgt av uttrykket «eller tilsvarende». Det sentrale spørsmålet for EU-domstolen var dermed om «kontraktens gjenstand» kunne rettferdiggjøre kravene til bestemte typer materialer.
EU-domstolen konkluderte med at kravet om steintøysrør og betongrør innebar en henvisning til en «bestemt type» produkt eller «bestemt produksjon» i henhold til artikkel 42 nr. 4, og at kravet favoriserte visse produkter samtidig som det utelukket andre (for eksempel plastrør). Domstolen kom dermed til at materialkravet var i strid med bestemmelsen.
Forsyningsforskriften § 11-1 (4) og betydningen av EU-dommen
Direktiv 2014/24/EU artikkel 42 nr. 4 er gjennomført i norsk rett både for klassiske sektorer (anskaffelsesforskriften § 15-1 (4)) og forsyningssektoren (forsyningsforskriften § 11-1 (4)). EU-domstolens avgjørelse vil derfor ha stor betydning for hvordan disse bestemmelsene tolkes i Norge.
Forsyningsforskriften § 11-1 (4) fastslår at det ikke er tillatt å henvise til et bestemt produkt, varemerke, opprinnelse, type eller produksjon dersom dette kan favorisere eller utelukke visse leverandører eller produkter. Det er imidlertid to unntak:
Dersom referansen er nødvendig ut fra anskaffelsens formål.
Dersom det ikke er mulig å beskrive anskaffelsens gjenstand tilstrekkelig presist og forståelig uten en slik referanse. I så tilfelle skal henvisningen etterfølges av uttrykket «eller tilsvarende».
Som det fremgår av redegjørelsen ovenfor, er bestemmelsen i all hovedsak utformet på samme måte som anskaffelsesdirektivets artikkel 42 nr. 4. Den vesentlige forskjellen ligger i ordlyden i det første unntaket, der forsyningsforskriften benytter uttrykket at referansen må være «nødvendig ut fra anskaffelsens formål», mens direktivet bruker formuleringen «med mindre kontraktens gjenstand gør det berettiget» (dansk versjon). Det finnes imidlertid ikke holdepunkter for at den norske formuleringen skal forstås annerledes enn direktivets. Ettersom bestemmelsene i anskaffelsesdirektivet og forsyningsdirektivet er nærmest identiske på dette punktet, må det legges til grunn at forsyningsforskriften § 11-1 nr. 4 trolig skal tolkes i samsvar med EU-domstolens praksis.
I denne sammenhengen er det verdt å merke seg at EU-domstolen setter snevre rammer for når unntaket om «nødvendig ut fra anskaffelsens formål» kan komme til anvendelse. Domstolen understreker at unntaket skal tolkes strengt. Når det gjelder hvilke situasjoner det kan anvendes, uttaler domstolen:
«Kravet om anvendelsen af et bestemt materiale til en offentlig kontrakt eller en del af denne kontrakt navnlig kan være en uundgåelig følge af kontraktens genstand, når denne er støttet på den af den ordregivende myndighed tilstræbte æstetik eller på behovet for at tilpasse bygge- og anlægsarbejdet sine omgivelser, eller når det, henset til funktionsdygtighed eller funktionelle krav, der er formuleret i henhold til dette direktivs artikel 42, stk. 3, litra a), er uundgåeligt at anvende varer, der består af dette materiale. I sådanne situationer kan der nemlig ikke benyttes noget alternativ støttet på en anden teknisk løsning.» [våre uthevinger].
Ifølge EU-domstolen krever unntaket med andre ord at det er «uunngåelig» å bruke det aktuelle materialet fordi ingen alternative materialer kan oppfylle oppdragsgivers behov. Domstolen stiller i praksis svært strenge krav til oppdragsgiver, både når det gjelder bevisbyrde og begrunnelse for hvorfor et spesifikt materialkrav er nødvendig i konkurransen.
Betydning for norske nettselskaper
Hva innebærer dommen i praksis for norske nettselskaper? Betyr dette slutten for beskrevne entrepriser, altså anskaffelser der oppdragsgiver på forhånd detaljbeskriver løsninger og materialvalg? Svaret er trolig nei. Beskrevne entrepriser vil fortsatt være en relevant entrepriseform fremover. Likevel er det liten tvil om at EU-dommen vil tvinge mange nettselskaper til å endre sin praksis i bygge- og anleggsprosjekter.
For oppdragsgivere i nettbransjen, hvor standardiserte materialer og komponenter ofte er avgjørende for drift og vedlikehold, innebærer dommen at spesifikasjonenes må gjennomgås grundig. Krav som henviser til spesifikke materialtyper for kabler, rør, transformatorer, stolper osv. må vurderes nøye opp mot unntaksvilkårene. I de fleste tilfeller vil det være nødvendig å gå bort fra detaljerte materialkrav og i stedet spesifisere funksjoner, ytelsesnivåer eller kompatibilitetskrav for å sikre etterlevelse av regelverket. Slike beskrivelser kan være både ressurs- og kostnadskrevende. Derfor bør man vurdere hva som gir den mest effektive og kostnadseffektive løsningen i hvert enkelt prosjekt: Skal man gjennomføre en totalentreprise, hvor detaljprosjekteringen overlates i større grad til leverandørene, eller bør man fortsatt benytte en beskreven entreprise?
En fordel med mer åpne ytelses- og funksjonsbeskrivelser, der markedet i større grad får frihet til å utforme løsningene, er at det kan bidra til økt konkurranse og fremme innovasjon. Dette kan gi oppdragsgivere innsikt i nye løsninger de ellers ikke ville vært kjent med. Samtidig innebærer denne tilnærmingen en viss usikkerhet, da man kan ende opp med løsninger og materialer som ikke oppfyller oppdragsgivers behov i like stor grad som de tradisjonelle alternativene.
Det er imidlertid viktig å merke seg at oppdragsgivere, også etter EU-domstolens avgjørelse, fortsatt har flere virkemidler for å sikre at ønskede funksjoner oppnås, selv om det ikke lenger er mulig å spesifisere bestemte materialtyper i konkurransen. Blant annet kan følgende tiltak vurderes:
Oppdragsgivere kan fortsatt fritt fastsette tildelingskriterier som premierer foretrukne egenskaper ved løsningen. Dette innebærer at selv om ulike materialer må tillates, kan oppdragsgiver belønne tilbud som overgår minimumskravene – for eksempel ved å gi høyere poeng for bedre levetid, miljøprofil eller dokumentert driftssikkerhet. Slik kan man styre mot ønskede løsninger uten å ekskludere alternative produkter. Utforming av gode tildelingskriterier er imidlertid krevende og stiller store krav til oppdragsgiver både når det gjelder utforming og evaluering.
Selv om EU-domstolen legger en streng terskel for å benytte unntaket om nødvendighet ut fra anskaffelsens formål, kan unntaket fortsatt anvendes i særlige tilfeller. Dette kan være aktuelt dersom det er godt dokumentert at spesifikke materialtyper er uunngåelige for kompatibilitet med eksisterende løsninger eller av estetiske hensyn. Dette må vurderes konkret for hver anskaffelse.
EU-domstolen behandlet ikke det andre unntaket i artikkel 42 nr. 4, som gir adgang til henvisning til spesifikke fabrikater eller produksjoner dersom det ikke er mulig å gi en presis beskrivelse uten en slik referanse. Henvisningen må da etterfølges av «eller tilsvarende». Det er viktig å merke seg at det ikke er tilstrekkelig å inkludere utrykket “eller tilsvarende” for å falle inn under unntaket – oppdragsgiver må godtgjøre at en presis og forståelig beskrivelse ellers ikke er mulig.
I tillegg er det grunn til å nevne at oppdragsgivere har et visst skjønn i evalueringen, blant annet i vurderingen av om en tilbudt løsning faktisk oppfyller ytelses- og funksjonskravene.