Leverandører fra tredjeland og sikkerhetsrisiko ved anskaffelser
Dagens nasjonale trusselbilde reiser flere utfordringer for nettselskapene, blant annet ved gjennomføringen av anskaffelser. En særlig problemstilling er anskaffelser hvor leverandøren benytter underleverandører fra tredjeland som potensielt kan utgjøre en sikkerhetstrussel. Hvilke muligheter har nettselskapene til å redusere risikoen for vareleveranser fra «uønskede» tredjeland? I dagens nyhetsbrev ser vi nærmere på et «bortglemt» unntak i forsyningsdirektivet og hvilken betydning dette kan få for nettselskapenes anskaffelser, nemlig unntaket for varer med opprinnelse i tredjeland.
Innledning
Det er lite tvil om at kraftsystemet er kritisk infrastruktur som kan bli utsatt for både sabotasje og etterretning fra fremmede stater. Nasjonal sikkerhetsmyndighet (NSM) har uttalt at kraftforsyningen, og særlig undersjøisk infrastruktur (sjøkabler), er sårbar for sabotasje og sikkerhetstruende aktiviteter, særlig ved sikkerhetspolitiske kriser. Dette har også kommet tydelig frem i forbindelse med krigen i Ukraina.[1]
Nettselskapene har etter energiloven med forskrifter et ansvar for å ivareta beredskap og informasjonssikkerhet i kraftforsyningen. Dette gjelder også ved anskaffelser. Det følger blant annet av kraftberedskapsforskriften § 6-5 at «KBO-enheter har ansvaret for at bestemmelsene om informasjonssikkerhet og taushetsplikt for kraftsensitiv informasjon ivaretas i anskaffelser». Det er derfor ingen hemmelighet at flere prosjektledere og innkjøpere er skeptiske til å inngå kontrakter om innkjøp til kritisk infrastruktur fra leverandører med tilknytning til «tvilsomme» tredjeland.
Dagens regelverk setter imidlertid nettselskapet i en vanskelig situasjon. På den ene siden skal man ivareta kravene til kraftberedskap og informasjonssikkerhet. På den andre siden har anskaffelsesregelverket klare krav til likebehandling og ikke-diskriminering som ikke nødvendigvis er tilpasset dagens sikkerhetspolitiske situasjon.
For anskaffelser under EØS-terskelverdi er dette normalt sett ikke et stort problem.[2] Oppdragsgiver har da betydelig frihet til å velge hvilke leverandører han ønsker å invitere til konkurransen. For anskaffelser over EØS-terskelverdi blir det imidlertid mer problematisk. Konkurransen må da kunngjøres på Doffin/Ted eller via en kvalifikasjonsordning, noe som medfører at oppdragsgiver ikke har samme mulighet til å kontrollere hvilke leverandører/underleverandører som deltar i konkurransen.
Hvilket handlingsrom har oppdragsgiver etter anskaffelsesregelverket?
Anskaffelsesregelverket gir oppdragsgiver enkelte verktøy som kan redusere risikoen for deltakelse fra «uønskede» leverandører/underleverandører.
Norge har blant innført sanksjoner mot enkelte land, herunder mot Russland gjennom den såkalte Ukraina-forskriften.[3] Det vil si at man som oppdragsgiver ikke bare har en rett, men også i noen tilfeller en plikt, til å unngå å tildele kontrakter til leverandører som er omfattet av sanksjonsbestemmelsene.
Forsyningsforskriften har også avvisningsbestemmelser som kan bidra til å utelukke useriøse aktører[4], samt unntaksbestemmelser for sikkerhetsmessige forhold[5]. Det kan også fastsettes kvalifikasjonskrav, kontraktskrav, utvelgelseskriterier og tildelingskriterier som reduserer risikoen for leveranser fra uønskede tredjeland. Dette kan eksempelvis gjøres gjennom krav til ivaretakelse av menneskerettigheter, arbeidsforhold, miljøkrav, etiske krav, tekniske krav m.m.
Flere av unntakene i forskriften er imidlertid snevre og det kan være vanskelig å vurdere om unntakene kommer til anvendelse. Det kan også være utfordrende å oppstille gode krav og kriterier, samt dokumentasjonskrav som setter oppdragsgiver i stand til å kontrollere om kravene er oppfylt eller ikke. Underleverandører fra tredjeland kan eksempelvis tenkes å kunne fremlegge erklæringer og dokumentasjon på at etiske krav er oppfylt, selv om dette ikke nødvendigvis samsvarer med virkeligheten.
Videre er det grunn til å merke seg at anskaffelsesregelverket kun beskytter leverandører fra EØS-stater, samt leverandører som er gitt rettigheter etter WTO-avtalen om offentlig innkjøp (GPA) eller andre internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av. Det vil si at leverandører fra stater som ikke er omfattet av disse avtalene (leverandører fra «tredjeland») i utgangspunktet kan nektes tilgang til konkurransen. Dette gjelder for eksempel leverandører fra Kina.
Oppdragsgiverens utfordring er imidlertid ikke nødvendigvis leverandører fra «tvilsomme» tredjeland, men leverandører fra Norge eller EØS som benytter underleverandører fra slike tredjeland. I de tilfellene vil leverandøren være «beskyttet» av anskaffelsesregelverket selv om underleverandøren kommer fra et tredjeland.
For å unngå sikkerhetsrisikoen i disse tilfellene hadde det vært en klar fordel om det var en hjemmel i anskaffelsesregelverket for å avvise tilbud hvor man anser at leveranser fra underleverandøren kan utgjøre en potensiell sikkerhetsrisiko. En slik uttrykkelig hjemmel finnes per i dag ikke i forsyningsforskriften. Det mange ikke er klar over er at en slik hjemmel finnes i forsyningsdirektivets artikkel 85.[6]
Forsyningsdirektivets artikkel 85 – den «bortglemte» avvisningsbestemmelsen
Det følger av forsyningsdirektivets artikkel 85 nr. 2 at oppdragsgiver kan avvise et tilbud hvor andelen av varer med opprinnelse fra tredjeland utgjør mer enn 50 % av den samlede verdien av de varer som tilbudet omfatter.
En tilsvarende avvisningshjemmel var også inntatt i de tidligere forsyningsdirektivene, samt den tidligere forsyningsforskriften fra 2006.[7] I forsyningsforskriften av 2006 § 11-2 (2) første punktum fremgikk det at:
«Ethvert tilbud som gjelder tildeling av en varekontrakt kan avvises dersom andelen av varer med opprinnelse i tredjestater, fastsatt i samsvar med forordning (EØF) nr. 802/68 om en felles definisjon av begrepet varers opprinnelse, overskrider 50 prosent av den samlede verdi av varene som inngår i tilbudet.»
Bestemmelsen medførte at oppdragsgiver som hovedregel kunne avvise tilbud, hvor mer enn 50 % av den samlede verdien av vareleveransene hadde opprinnelse i tredjeland.
Denne avvisningsbestemmelsen er imidlertid ikke videreført i dagens forsyningsforskrift, selv om den er en del av forsyningsdirektivet som er gjennomført i norsk rett.
Bakgrunnen for at bestemmelsen ikke er tatt inn i forsyningsforskriften er uklar. Forarbeidene til forskriften omtaler ikke artikkel 85 i det hele tatt, noe som kan gi grunnlag for å spekulere i om departementet rett og slett har glemt å inkludere bestemmelsen i forbindelse med gjennomføringen av forsyningsdirektivet. Det vil ikke være første gangen at denne type feil/uteglemmelser skjer i forbindelse med gjennomføringen av EU-direktiver i norsk rett.
All den tid bestemmelsen i artikkel 85 ikke er tatt inn i forsyningsforskriften, oppstår følgende spørsmål: Kan oppdragsgivere i forsyningsforskriften påberope seg avvisningshjemmelen i artikkel 85 direkte?
Det klare utgangspunktet er at EØS-retten ikke har direkte virkning i norsk rett. Det vil si at direktivbestemmelser som hovedregel ikke kan påberopes før de er gjennomført i norsk lov/forskrift. Det finnes imidlertid unntak fra dette som på nærmere vilkår åpner for at ikke-gjennomført EØS-rett likevel kan få direkte virkning i norsk rett. Vurderingen av om artikkel 85 kan påberopes direkte er komplisert, og det vil føre for langt å gå inn på denne vurderingen i dette nyhetsbrevet.
Etter vår vurdering kan det argumenteres for at artikkel 85 gjelder i norsk rett, men dette er usikkert. Vi vil derfor rette en henvendelse til Nærings- og fiskeridepartementet for å få en uttalelse/avklaring på hvorfor artikkel 85 ikke er inntatt i forsyningsforskriften, samt om avvisningshjemmelen i artikkel 85 kan påberopes direkte av oppdragsgivere i forsyningssektoren.
Denne avklaringen vil kunne bidra til større forutberegnelighet for nettselskapene. Hvorvidt en slik potensiell avvisningshjemmel skal benyttes må selvsagt vurderes konkret, hvor både kommersielle, strategiske og sikkerhetsmessige forhold må hensyntas. I den grad departementets avklaring styrker grunnlaget for å benytte avvisningsbestemmelsen, vil nettselskapene kunne få et svært nyttig verktøy i anskaffelser hvor leveranser fra underleverandører utgjør en potensiell sikkerhetsrisiko mot forsyningssikkerheten.
Vi vil publisere departementets tilbakemelding på Nettportalen så snart denne foreligger.
[1] Se blant annet NSM “Sikker infrastruktur i hele krisespekteret av 15.8.2023 og «Sikkerhetsfaglig råd – et motstandsdyktig Norge, publisert 9.5.2023.
[2] Dette er annerledes i anskaffelsesforskriften hvor også enkelte anskaffelser under EØS-terskelverdi må kunngjøres. Terskelverdiene i forsyningsforskriften er per i dag NOK 4,6 millioner eksl. mva. for vare- og tjenesteanskaffelser og NOK 57,8 eksl. mva. for bygge- og anleggskontrakter.
[3] Se blant annet § 8n i den såkalte «Ukraina-forskriften» - Forskrift om restriktive tiltak vedrørende handlinger som undergraver eller truer Ukrainas territorielle integritet, suverenitet, uavhengig og stabilitet (sist endret ved forskrift FOR-2024-07-17-1794).
[4] Se blant annet § 24-2.
[5] Se forsyningsforskriften § 2-2.
[6] Direktiv 2024/25/EU.
[7] Direktiv 93/38/EØF artikkel 36 og direktiv 2004/17/EF artikkel 58.