Kvalifikasjonskrav eller kontraktsvilkår? Illustrert ved ny KOFA-avgjørelse
Forsyningsforskriften åpner for at nettselskaper kan ta i bruk flere verktøy for å kommunisere behovet og hvem som skal få dekke det. En avgjørelse fra KOFAs sekretariat avsagt i sommer gir en nyttig påminnelse om forskjellene mellom kvalifikasjonskrav og kontraktskrav, og hvorfor det er viktig å skille tydelig mellom slike krav. [1]
Hva er forskjellen på kvalifikasjons- og kontraktskrav?
Før vi ser på den aktuelle avgjørelsen, er det nyttig å rekapitulere kort hva som er hovedforskjellene mellom kvalifikasjons- og kontraktskrav. Kvalifikasjonskrav stilles for å sikre at leverandøren har de nødvendige kvalifikasjonene til å kunne gjennomføre kontrakten, mens kontraktskrav gjelder rettigheter og/eller forpliktelser i kontraktsforholdet. Andre sentrale forskjeller er:
Kravets gjenstand: Kvalifikasjonskrav retter seg mot leverandørene, mens kontraktsvilkårene ikke nødvendigvis gjør det, men kan gjøre det.
Tidspunkt for oppfyllelse: Kvalifikasjonskravene må, med mindre annet klart fremgår, være oppfylt underveis i konkurransen (som hovedregel ved søknads- eller tilbudsfristens utløp), mens kontraktskrav først må oppfylles i kontraktsfasen.
Vurderingstidspunktet: Oppdragsgiver plikter å vurdere om kvalifikasjonskravene er oppfylt før kontrakt tildeles, men har som en klar hovedregel ikke plikt til å vurdere kontraktskravene vil bli oppfylt.
Dokumentasjon: Ettersom kvalifikasjonskrav skal oppfylles underveis i konkurransen, må oppdragsgivers oppstille tilhørende dokumentasjonskrav. Dette er imidlertid for de fleste kontraktskrav ikke nødvendig.
Avvisning: Oppdragsgiver plikter å avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav, men har som hovedregel verken rett eller plikt til å avvise tilbud på grunnlag av antakelser om fremtidig oppfyllelse av kontraktskrav.
Adgangen til å utbedre manglende oppfyllelse: Oppdragsgiver kan bruke forhandlingene til å få rettet avvik fra kontraktsvilkår, men har ikke denne adgangen ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.
Typiske kvalifikasjonskrav vil kunne være krav til leverandørens erfaring med tilsvarende leveranser eller økonomiske kapasitet til å gjennomføre kontrakten. Det er imidlertid ikke noe i veien for å stille kontraktskrav om kompetanse. Dette innebærer at det i enkelte tilfeller kan oppstå spørsmål om et krav til kompetanse er et kvalifikasjons- eller kontraktskrav. Nettopp dette var et tema i den nevnte avgjørelsen fra i sommer.
Hvordan fastlegge hvilken type krav det gjelder
Den aktuelle saken omhandlet en anskaffelse av renovering av vannledningsnett i Brønnøysund etter forsyningsforskriften del I. Oppdragsgiver hadde sendt ut en tilbudsforespørsel som inneholdt dette kravet:
«Det settes krav om tiltaksklasse 2 for utførende entreprenør evt. at den kan dokumentere erfaring/kompetanse på gjennomførte prosjekt med tilsvarende kompleksitet».
En av tilbyderne anførte at dette var et kvalifikasjonskrav som valgte leverandør skulle ha oppfylt ved tilbudsfristens utløp. Oppdragsgiveren bestred at det var et kvalifikasjonskrav.
Sekretariatet fremholder først at om kravet er et kvalifikasjonskrav må avgjøres ved å tolke anskaffelsesdokumentene. Deretter trekker sekretariatet opp ulike tolkningsmomenter som ordlyden, formålet med anskaffelsen, hva kontrakten går ut på, hvilke dokumentasjonskrav som er satt, samt sammenhengen i de ulike bestemmelsene i konkurransegrunnlaget.
Det er grunn til å merke seg at tolkningsmomentene ikke søker å fastlegge hvordan oppdragsgiver og leverandøren faktisk oppfattet kravet. Hvordan kravet faktisk blir oppfattet er ikke avgjørende. Det avgjørende er hvordan kravet fremstår for en tenkt normaltilbyder, eller som det ofte formuleres: hvordan kravet fremstår for en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør.
Nærmere om tolkningen av kravet i KOFA 2025/1864
Avgjørelsen er illustrerende for hvordan KOFA forholder seg til de nevnte tolkningsprinsippene og anvender disse i et konkret tilfelle.
Sekretariatet påpeker først at det ikke er brukt formuleringer som «kvalifikasjonskrav», «krav til leverandørens kvalifikasjoner» eller lignende. Kravet var utformet som et krav til «utførende entreprenør», noe KOFA mente trakk i retning av at det retter seg mot den som skal utføre kontrakten og ikke leverandørene som sådan. Sekretariatet søker med andre ord her å fastlegge hva ordlyden forteller om kravets gjenstand – som nevnt retter kvalifikasjonskrav seg mot leverandørene.
Deretter går sekretariatet videre og ser hva ordlyden forteller om tidspunktet for oppfyllelse og oppdragsgivers vurdering av oppfyllelsen. Det var verken krevd dokumentasjon for oppfyllelse av kravet eller andre holdepunkter for at det skulle være oppfylt på tilbudstidspunktet. Dette tilsier at det ikke dreier seg om et kvalifikasjonskrav.
Videre vektla sekretariatet at konkurransen ble gjennomført etter del I og at oppdragsgiver hadde sendt tilbudsforespørselen til leverandører som man vurderte som kvalifiserte. Ettersom oppdragsgiver på forhånd hadde funnet at leverandørene hadde de nødvendige kvalifikasjonene til å kunne gjennomføre kontrakten, ble det ikke stilt kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlaget.
Sekretariatets vektlegging av dette kan kritiseres. Oppdragsgivers forhåndsvurdering av at de inviterte var kvalifiserte er ikke et tolkningsmoment som er tilgjengelig for normaltilbyderen. Hvilke interne vurderinger oppdragsgiver har gjort om kvalifikasjonene til leverandørene om inviteres, bør etter vår oppfatning ikke tillegges vekt. I den aktuelle saken hadde oppdragsgiver attpåtil etter tilbudsfristen bedt leverandøren om å ettersende dokumentasjon på oppfyllelse av kravet. Når oppdragsgivers subjektive oppfatning først trekkes inn, fremstår det noe unyansert å ikke nevne dette. Oppdragsgiver behandlet det aktuelle kravet som et kvalifikasjonskrav som måtte dokumenteres og vurderes oppfylt før kontraktstildeling.
Avgjørelsen kan kontrasteres med KOFA 2025/796. Denne saken gjaldt en anskaffelse av graveberedskap etter forsyningsforskriften del II. Kravet var her oppstilt under overskriften «kvalifikasjonskrav» med underoverskriften «tekniske og faglige kvalifikasjoner». Det at kravet i tillegg var inntatt i kravspesifikasjonen, var da ikke til hinder for at kravet ble ansett som et kvalifikasjonskrav, i tillegg til å være en kravspesifikasjon.
Hvilken lærdom gir saken?
Det er i nettrelaterte anskaffelser ofte aktuelt å stille krav til leverandørens kvalifikasjoner, for eksempel for å sikre at leverandørene som inviteres har den tilstrekkelige erfaringen med sammenlignbare leveranser enten det gjelder linjebygging, bygging av transformatorstasjon, prosjektering av nettanlegg eller noe annet.
Den sentrale lærdommen som kan trekkes ut av sekretariatets avgjørelse er grundighet ved kvalifikasjonskrav. Nettselskapene bør i hver anskaffelse vurdere grundig hvilket behov det er for at leverandøren har bestemte kvalifikasjoner, hvilke verktøy som skal brukes for å adressere behovet og ikke minst; være tydelig på om krav som oppstilles er kvalifikasjonskrav, kontraktskrav eller begge deler.
Sakene viser at KOFA tar utgangspunkt i hvordan kravet er utformet og formulert, samt sammenhengen som det fremgår i. Enkle tiltak som å uttrykkelig angi hvilken type krav det dreier seg om, ved overskrifter eller på annen måte, vil som regel være tilstrekkelig til at det ikke oppstår tvil på dette punkt. Sak 2025/796 inneholder også en viktig påminnelse om å vurdere å følge opp kvalifikasjonskravene med kravspesifikasjoner eller kontraktsvilkår.