Uegnede evalueringsmodeller
Jahn Egil Osestad
+47 975 70 174
jeo@svw.no
Emma Isaksen
+47 918 69 421
emi@svw.no
Ragnar Hatlem
+47 951 82 421
rha@svw.no
I lys av en nylig avsagt avgjørelse fra KOFA ser vi i denne ukens nyhetsbrev på konsekvensene av at oppdragsgivers evalueringsmodell viser seg å være uegnet til å synliggjøre de relevante forskjellene mellom mottatte tilbud. Kan gjennomføringen av konkurransen reddes gjennom endring av modellen, eller må oppdragsgiver avlyse konkurransen?
Kort om sakens bakgrunn
I den aktuelle saken for KOFA[1] hadde Sporveien AS (Sporveien) gjennomført en konkurranse med forhandling etter forsyningsforskriften del I og II for anskaffelse av nytt signalsystem til T-banesystemet i Oslo. Konkurransen var først kunngjort i november 2019, men ble da avlyst på grunnlag av manglende konkurranse etter at bare to av leverandørene oppfylte kvalifikasjonskravene. Konkurransen ble kunngjort på nytt i april 2020, og anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen estimert til 4,9 milliarder kroner.
Om evalueringen av kostnader var det i konkurransegrunnlaget opplyst følgende:
"The award criteria «Cost» will be based on the median cost. The dataset is the Tender submitted at first Tender due date. The median cost gives a score of 5. The median cost will not be changed during the competition.
Cost scores will be calculated using ± 50 % span from the median cost; i.e. 10% lower or higher price equals 1 point."
Klager innga i første runde (februar 2021) et tilbud på 9,663 milliarder. Valgte leverandørs tilbudspris i første runde var på ca 1/3 av klagers (og tredje leverandørs) tilbudspris. I andre tilbudsrunde (august 2020) var valgte leverandørs pris ca 50 prosent lavere enn de øvrige tilbudene. Differansen utgjorde ca 3 milliarder kroner. Valgt leverandør ble tildelt kontrakt 16. november 2021.
Den 2. juli 2021, altså før tilbudsfristen i andre runde, hadde Sporveien besluttet å endre evalueringsmodellen for tildelingskriteriet cost. Sporveien henviste i evalueringsrapporten av 10. november til at de store forskjellene i pris mellom første og andre tilbudsrunde medførte at evalueringsmodellen ikke ga tilstrekkelig uttelling for leverandøren med den laveste prisen. Sporveien hadde på denne bakgrunnen besluttet å bruke prismedianen fra andre tilbudsrunde ved poenggivningen for kostandskriteriet.
Kort om fastsettelsen av evalueringsmodell og synliggjøring i konkurransegrunnlaget
EU-domstolen har i sak C-6/15 Dimarso avsnitt 27-28 lagt til grunn at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å opplyse om evalueringsmodellen for tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget. Det følger imidlertid av likebehandlingsprinsippet at modellen, som det helt klare utgangspunkt, skal fastsettes før tilbudsåpningen. Kun i tilfeller hvor fastsettelse av modellen før tilbudsåpningen "av påviste grunner ikke er mulig"[2] er det åpnet for at fastsettelse kan skje i etterkant. Fastsettelsen må da skje på en måte som sikrer likebehandling og forutberegnelighet.
I sak 2020/296 uttaler KOFA videre at dersom oppdragsgiver velger å gjøre evalueringsmodellen kjent i anskaffelsesdokumentene "må leverandørene kunne innrette seg i tillit til at den fremgangsmåten som er beskrevet, faktisk blir fulgt. Terskelen for å sette en evalueringsmodell til side som uegnet, vil i slike tilfeller være meget høy"[3].
Var Sporveiens evalueringsmodell uegnet?
Tatt i betraktning utgangspunktet ovenfor, om at terskelen for å sette til side en kunngjort evalueringsmodell vil være meget høy, er KOFAs vurdering av Sporveiens evalueringsmodell nokså kortfattet:
"Som en følge av tre av fire leverandører innga tilbud på nesten det dobbelte av den kunngjorte konktraktverdien ble medianen så høy at evalueringsmodellen ikke klarte å gi uttelling for tilbudspriser lavere enn 4,645 milliarder kroner. Valgte leverandørs tilbud i andre tilbudsrunde var på 3,4 milliarder kroner, og også valgte leverandørs tilbud i første runde var markant under 4,645 milliarder kroner. Dette viser at den fastsatte evalueringsmodellen ikke var egnet til å vise de relative forskjellene i pris, og det var derfor ikke mulig å basere en tildeling i konkurransen på denne evalueringsmodellen"[4]
Klagenemnda konkluderte etter dette med at evalueringen var uegnet.
Var endringen av evalueringsmodellen lovlig?
Ved vurderingen av spørsmålet om oppdragsgiver har anledning til å endre evalueringsmodellen viste KOFA til en dom fra Borgarting lagmannsrett fra 2020[5], hvor lagmannsretten la til grunn at dersom det er opplyst at en bestemt evalueringsmodell skal benyttes, vil oppdragsgiver være bundet av dette. Lagmannsretten viste her tilbake til KOFAs avgjørelse i sak 2016/188 og KOFA fulgte nå opp med at denne praksisen hadde vært opprettholdt også i senere avgjørelser fra klagenemnda.[6]
Sporveien hadde anført at når modellen viste seg å være uegnet måtte det være anledning til å endre denne. KOFA viste her til en uttalelse i de forente sakene fra 2017[7], om at prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet medfører at det vanskelig kan rettferdiggjøres at en forhåndsmeddelt modell ikke følges, og at dette gjelder selv om modellen viser seg å være uegnet.
Som grunnlag for sin anførsel om rett til å endre evalueringsmodellen hadde Sporveien vist til de såkalte ATI-vilkårene som ble oppstilt av EU-domstolens avgjørelse i sak C-331/04 (ATI).[8] I den aktuelle saken tok EU-domstolen stilling til oppdragsgivers adgang til etterfølgende vekting av underkriterier. KOFA bemerket at EU-domstolens sak gjald presisering og spesifisering av tildelingskriteriene, og at vilkårene derfor ikke kommer til anvendelse på spørsmålet om adgangen til å endre en fastsatt evalueringsmodell, selv om ATI-vilkårene på mange måter gir uttrykk for generelle prinsipper.
KOFA la til slutt avgjørende vekt på at i denne saken var evalueringsmetoden oppgitt i konkurransegrunnlaget. I tillegg hadde Sporveien benyttet en modell som åpnet opp for taktisk prising fra leverandørene, og forutberegnelighetshensynet tilsa da med ytterligere styrke at modellen ikke kunne endres.
Konsekvenser og avsluttende merknader
Som følge av konklusjonene om at modellen var uegnet, og at Sporveien ikke hadde adgang til å endre modellen konkluderte KOFA med at Sporveien hadde en avlysningsplikt da det ble klart at modellen var uegnet til å synliggjøre de relevante forskjellene mellom tilbudene.
Avgjørelsen er interessant fordi oppdragsgivers adgang til å foreta endringer i evalueringsmodellen frem til nå har vært uavklart. Dette illustreres blant annet av klagenemndas forente saker fra 2018[9], hvor nemnda delte seg i et flertall og et mindretall. Avgjørelsen må sies å langt på vei stenge døren for endringer av evalueringsmodeller etter tilbudsåpning, i alle fall der modellen har vært gjort kjent for leverandørene i konkurransegrunnlaget.
I tilfeller hvor modellen ikke har vært synliggjort i de kunngjorte dokumentene vil momentet om taktisk prising og forutberegnelighet muligens være noe mindre fremtredende, men vi minner samtidig om at det klare utgangspunktet er at modellen skal fastsettes før tilbudsåpningen, og at det som regel først er etter dette tidspunktet det viser seg at modellen ikke er egnet. Å godtgjøre at en endring etter tilbudsåpning ikke innebærer risiko for brudd på likebehandlingsprinsippet eller forbudet mot diskriminering vil etter vår vurdering være svært vanskelig, og innebære betydelig risiko.
Etter vårt syn tjener avgjørelsen som en viktig påminnelse om at nettselskapene bør utvise varsomhet med å opplyse om evalueringsmodellen i konkurransegrunnlaget, og kun gjøre dette dersom det har en klar hensikt. Modellen bør i alle tilfeller være svært godt gjennomtenkt.
[1] Sak 2022/881
[2] C-6/15 avsnitt 31.
[3] Avsnitt 47
[4] Avsnitt 38
[5] LB-2020-84478
[6] Se de forente sakene 2017/169 og 2017/176
[7] Se forrige note
[8] I saken ble etterfølgende vekting av underkriterier ansett som tillatt så lenge vektingen ikke endrer kriteriene for tildeling av kontrakten, ikke inneholder forhold som kunne ha hatt innflytelse på utformingen av tilbudene og ikke kunne anses diskriminerende.
[9] Se eksempelvis de forente sakene KOFA 2018/329, 2018/340 og 2018/341.