Hva må man passe når nettselskapet kjøper tjenester i eget konsern?
Det er både vanlig og fornuftig at nettselskaper kjøper regnskaps-, HR-, IT- og administrasjonstjenester fra andre selskaper i samme kraftkonsern. Men fordi kjøperen driver regulert monopolvirksomhet, kan en tilsynelatende ordinær tjenesteavtale utløse spørsmål etter energiregelverket, anskaffelsesregelverket, selskapsretten, personvernregelverket og kravene til sikkerhet og beredskap. En standard konsernavtale er derfor ikke tilstrekkelig.
Konserninterne tjenesteavtaler inngås ofte ut fra et naturlig ønske om å samle kompetanse, systemer og administrative funksjoner på ett sted. Det kan være mer effektivt at ett konsernselskap håndterer regnskap, lønn, HR, IT, juridisk bistand, forsikringer, kundeservice og andre støttefunksjoner for flere selskaper.
Når kjøperen er et nettselskap, er utgangspunktet likevel et annet enn i et ordinært konsern. Nettselskapet forvalter et regulert monopol, og kostnadene ved tjenestekjøpet vil normalt belastes nettvirksomheten. Reguleringsmyndigheten for energi (RME) vil derfor ved tilsyn være opptatt av både hva nettselskapet kjøper, hvem det kjøper tjenestene fra, hvordan leverandøren er valgt, hvordan prisen er fastsatt, og om nettselskapet fortsatt ivaretar sitt regulatoriske ansvar.
Krav om skriftlig avtale
For å ta det formelle utgangspunktet først så er det krav om skriftlig avtale i slike tilfeller. Dette følger av omsetningskonsesjonærforskriften § 1-5:
b. Transaksjoner i et integrert foretak
Transaksjoner mellom nettselskapet og andre selskaper i et integrert foretak skal skje til markedsvilkår. Overholdelse av markedsvilkår skal kunne gjøres rede for. Avtaler mellom selskaper i et integrert foretak skal foreligge skriftlig.
Avtalens tittel er ikke avgjørende
Det første spørsmålet er hva leverandøren faktisk skal levere.
Forskriften definerer blant annet tariffering, måling, avregning, kundehåndtering, tilsyn, sikkerhet, driftskoordinering og pålagte beredskapstiltak som «nettjenester». At en oppgave utføres av økonomiavdelingen eller inngår i en avtale med overskriften «administrative tjenester», er ikke avgjørende dersom oppgaven etter sitt innhold er en nettjeneste.
Dette kan for eksempel få betydning dersom konsernets regnskapsfunksjon ikke bare fører regnskap, men også utarbeider fakturagrunnlag for nettleie, gjennomfører kundeavregning eller håndterer henvendelser om nettjenester. Tilsvarende kan en IT-tjeneste være en ordinær administrativ støttetjeneste, men den kan også være så tett knyttet til måleverdier, kundehåndtering, driftskontroll eller beredskap at andre regulatoriske krav kommer inn.
Klassifiseringen har direkte betydning for hvilke krav som gjelder. Etter omsetningskonsesjonærforskriften §§ 1-3 til 1-omfatter det blant annet særskilte regler om nettselskapets ansvar, rapportering, markedsvilkår og konkurranse ved konserninterne anskaffelser. Administrative tjenester og eiendomstjenester er unntatt fra den særskilte konkurranseplikten i § 1-5, men ikke fra kravene til skriftlighet, markedsvilkår og fravær av kryssubsidiering.
En avtale kan dessuten inneholde både administrative tjenester og nettjenester. Da er det ikke nødvendigvis tilstrekkelig å foreta én samlet klassifisering av avtalen.
Konserninternt betyr ikke at markedsvilkårene kan settes til side
Transaksjoner mellom nettselskapet og andre selskaper i det integrerte foretaket skal skje på markedsvilkår. Avtalene skal være skriftlige, og nettselskapet skal kunne redegjøre for at markedsvilkårene er overholdt.
Det siste er viktig. Kravet er ikke bare at prisen skal fremstå som rimelig. Nettselskapet må kunne dokumentere hvorfor vederlaget, kostnadsgrunnlaget og fordelingsmekanismene gir et markedsmessig resultat.
En kostnadsbasert pris med et standardpåslag er ikke nødvendigvis markedsmessig bare fordi metoden er vanlig i konsernet. Det må blant annet vurderes hvilke kostnader som inngår i beregningsgrunnlaget, om kostnadene faktisk gjelder tjenester nettselskapet har nytte av, og om fordelingsnøklene gjenspeiler nettselskapets reelle bruk av ressursene.
Dette blir særlig krevende ved fellesfunksjoner. Nettselskapet skal ikke belastes med kostnader som gjelder eieroppfølging, annen konkurranseutsatt virksomhet, overkapasitet nettselskapet ikke har behov for, eller oppgaver som allerede utføres av nettselskapet selv. Risikoen for dobbeltbelastning og lite treffsikre fordelingsnøkler øker dersom tjenestebeskrivelsen er generell og faktureringen skjer som ett samlet årlig beløp.
Det er derfor ikke tilstrekkelig at avtalen inneholder en enkelt prisbestemmelse. Prisbestemmelsen må ses i sammenheng med den faktiske leveransemodellen, regnskapsføringen, faktureringen og dokumentasjonen som skal kunne fremlegges ved et eventuelt tilsyn.
Konkurranseplikten kan komme fra to forskjellige regelsett
Anskaffelsesspørsmålet er en av de vanligste fallgruvene.
Forskriften for omsetningskonsesjonærer krever at anskaffelser fra andre selskaper i det integrerte foretaket, hvor kostnaden belastes nettvirksomheten, så langt som mulig skal være basert på konkurranse. Administrative tjenester og eiendomstjenester er riktignok unntatt fra denne særskilte konkurranseplikten, men dette er bare én del av vurderingen.
For nettselskaper som er omfattet av anskaffelsesregelverket, kan forsyningsforskriften samtidig få anvendelse. Det må da vurderes om tjenestekjøpet er knyttet til forsyningsaktiviteten, hvordan kontraktens verdi skal beregnes, og om vilkårene for en direkte konsernintern tildeling eller andre unntak er oppfylt.
Et unntak fra konkurranseplikten i energiregelverket er ikke samtidig et unntak fra anskaffelsesregelverket. Omvendt innebærer ikke et anskaffelsesrettslig unntak at kravene til markedsvilkår og fravær av kryssubsidiering faller bort.
Det er nettopp samspillet mellom disse regelsettene som gjør det risikabelt å behandle avtalen som én samlet «internanskaffelse» uten en nærmere vurdering av de enkelte tjenestene.
Utførelsen kan kjøpes – ansvaret kan ikke settes bort
Nettselskapet kan la andre utføre nettjenester. Etter omsetningskonsesjonærforskriften § 1-4 skal tilhørende inntekter og kostnader da fremkomme i nettselskapets regulatoriske rapportering, og nettselskapet skal fremstå utad som ansvarlig for oppgavene og tjenestene.
Dette stiller krav til mer enn den formelle ordlyden i avtalen. Nettselskapet må også i praksis beholde tilstrekkelig styring, kontroll og tilgang til informasjon.
Dersom leverandøren skal kommunisere med kunder, myndigheter eller andre aktører på vegne av nettselskapet, må det være klart hvilken rolle leverandøren opptrer i, hvilke beslutninger leverandøren kan treffe, og hvilke saker som må forelegges nettselskapet. Det samme gjelder dersom leverandøren får tilgang til nettselskapets systemer eller utfører oppgaver som inngår i oppfyllelsen av nettselskapets konsesjonsplikter.
En avtale som gir leverandøren vide fullmakter, uten samtidig å sikre nettselskapet reell kontroll, kan skape et avvik mellom den avtalte arbeidsdelingen og nettselskapets regulatoriske ansvar.
Færre enn 100 000 nettkunder er et viktig unntak – men ikke et frikort
For nettselskaper med færre enn 100 000 nettkunder gjelder ikke kravene til funksjonelt skille i energiloven § 4-7 første og annet ledd. Tilsvarende følger det uttrykkelig av NEM § 4-17 at bestemmelsens begrensninger for personer i ledelsen ikke gjelder for disse nettselskapene.
Dette er et reelt og viktig unntak. Det kan blant annet ha betydning for muligheten til å ha enkelte felles ledelsesfunksjoner eller personer med flere roller i konsernet.
Unntaket gjelder imidlertid de nærmere kravene til funksjonelt skille. Det innebærer ikke at mindre nettselskaper står fritt til å organisere tjenestekjøp, informasjonsflyt og beslutningsmyndighet uten hensyn til de øvrige reglene.
Kravene til nøytral og ikke-diskriminerende opptreden i NEM § 4-14 gjelder fortsatt. Det samme gjør kravene til markedsvilkår, fravær av kryssubsidiering og – som utgangspunkt – tydelig skille i markedsføring og kommunikasjon etter NEM § 4-18.
En person kan derfor ha flere roller uten at dette i seg selv rammes av NEM § 4-17, samtidig som rollefordelingen skaper spørsmål om habilitet, informasjonsdeling, selskapsrettslig lojalitet eller nettselskapets nøytrale opptreden. Slike spørsmål løses ikke nødvendigvis gjennom tjenesteavtalen alene, men avtalen må være utformet i samsvar med den valgte organiseringen.
Tilgang til informasjon kan være en konsernfordel
Konsernets tjenesteleverandør vil ofte få tilgang til regnskapssystemer, kundeopplysninger, måleverdier, investeringsplaner, tilknytningssaker og andre opplysninger fra nettvirksomheten.
Etter NEM § 4-14 skal nettselskapet ikke gi andre foretak i det integrerte foretaket tilgang til informasjon som andre aktører ikke har, dersom informasjonen kan utnyttes i markedet. Informasjonstilgang kan derfor i seg selv innebære en særlig fordel – selv om tjenesten som kjøpes, isolert sett er ordinær og markedsmessig priset.
Det må samtidig avklares hvilken rolle leverandøren har etter personvernregelverket. I mange tilfeller vil konsernselskapet være databehandler for nettselskapet, men dette kan ikke legges til grunn uten å undersøke hvem som faktisk bestemmer formålet med og midlene for behandlingen.
For IT- og systemtjenester kommer dessuten kravene til informasjonssikkerhet, beredskap, bruk av underleverandører og håndtering av avtalens opphør inn. Det kan oppstå betydelig operasjonell risiko dersom nettselskapet ved avtalens avslutning ikke har tilgang til nødvendige data, systemer, historikk og dokumentasjon.
Avtalen må tåle å bli lest sammen med eRapp-rapporteringen
RME krever i eRapp vedlegg O rapportering av alle anskaffelser av varer og tjenester til nettvirksomheten fra andre selskaper i samme konsern og fra selskaper som nettselskapet har eierandeler i. RME opplyser uttrykkelig at informasjonen følges opp for å kontrollere at kravene er implementert hos selskapene. Kostnader til abonnement, måling, avregning og kundeservice skal i tillegg spesifiseres i vedlegg P.
Tjenesteavtalen kan derfor ikke vurderes isolert fra nettselskapets faktiske fakturering, regnskapsføring og regulatoriske rapportering. Dersom avtalen opererer med én samlet tjenestekategori, mens kostnadene skal fordeles på flere regulatoriske aktiviteter, kan det bli vanskelig å dokumentere at rapporteringen er korrekt.
Dette er ikke bare en teoretisk problemstilling. RME har over tid gjennomført en rekke revisjoner hvor nettopp konserninterne transaksjoner, kostnadsfordeling og konsernavtaler har vært sentrale temaer. En oversikt over publiserte revisjonsrapporter finnes på RMEs nettsider.
Hovedavtalen og tjenestebeskrivelsen må henge sammen
Mange tjenesteavtaler består av en overordnet avtale og ett eller flere vedlegg som beskriver de konkrete tjenestene. Denne strukturen er ofte hensiktsmessig, men den skaper også risiko for dobbeltregulering og motstrid.
Dersom bestemmelser om pris, endringer, rapportering, ansvar, oppsigelse eller dokumentasjon gjentas i flere dokumenter, kan det oppstå spørsmål om hvilken bestemmelse som har forrang. Dersom tjenestebeskrivelsen på den annen side er for generell, kan det bli vanskelig å avgjøre hvilke ytelser som faktisk er inkludert i vederlaget, og hvilke tilleggsarbeider leverandøren kan fakturere særskilt.
Avtalestrukturen er derfor ikke bare et redaksjonelt spørsmål. Den må bygge på en bevisst fordeling mellom det overordnede juridiske rammeverket og den operative beskrivelsen av tjenestene.
Hva kan konsekvensene bli?
Manglene i konserninterne tjenesteavtaler skyldes sjelden at partene bevisst forsøker å omgå regelverket. Den vanligste situasjonen er at en eldre og relativt enkel avtale gradvis har fått et langt større anvendelsesområde, samtidig som prisbestemmelsene, fullmaktene og dokumentasjonen ikke er oppdatert.
Konsekvensene kan likevel bli betydelige. Nettselskapet kan få spørsmål om kostnader og rapportering fra RME, måtte korrigere fordelinger eller dokumentasjon, eller bli møtt med anskaffelsesrettslige innsigelser. Uklarheter om ansvar og fullmakter kan også få praktiske følger overfor kunder og myndigheter. I tillegg kommer risiko knyttet til personvern, informasjonssikkerhet og konserninterne interessekonflikter.
Det mest krevende er ofte at hvert enkelt element i avtalen kan fremstå som rimelig, mens den samlede organiseringen likevel ikke oppfyller kravene.
Vi anbefaler derfor alle nettselskap som har slike avtaler å gjennomgå dem årlig med hensyn til hvilke krav og regler som gjelder, eventuelle nye presiserende vedtak fra RME og ikke minst eventuelle endringer i tjenestenes innhold.
En tjenesteavtale bør ikke fornyes på autopilot
Før en konsernintern tjenesteavtale inngås eller fornyes, bør nettselskapet blant annet ha avklart hva de enkelte tjenestene faktisk består i, om leverandøren kan velges direkte, hvordan markedsvilkårene skal dokumenteres, og om den avtalte arbeidsdelingen er forenlig med nettselskapets regulatoriske ansvar og rapportering.
Dersom svarene først og fremst er at «slik har vi alltid gjort det», at «prisen følger konsernets vanlige modell», eller at «alle oppgavene er administrative», er det som regel grunn til å undersøke avtalen nærmere.
En forsvarlig gjennomgang bør ikke begrenses til selve avtaleteksten. Den må også omfatte tjenestebeskrivelsene, pris- og fordelingsmodellen, den faktiske rollefordelingen, informasjonsflyten, faktureringen og sammenhengen med nettselskapets regulatoriske rapportering.
Simonsen Vogt Wiig bistår nettselskaper og kraftkonsern med regulatorisk og anskaffelsesrettslig gjennomgang av konserninterne tjenestemodeller, utarbeidelse og revisjon av tjenesteavtaler og vurdering av markedsvilkår, rollefordeling og rapporteringskrav.