KOFA med ny avgjørelse i stornemnd

KOFA har i en nylig behandlet en sak i stornemnd (KOFA 2023/852) hvor nemnda tar avstand fra sin avgjørelse i sak 2023/313, og presiserer at kravene i kravspesifikasjonen som hovedregel skal oppfylles ved gjennomføringen av kontrakten, og ikke allerede på tilbudstidspunktet, med mindre noe annet fremgår av konkurransegrunnlaget.

I sak 2013/313 kom KOFA til at oppdragsgiver hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud som følge av tilbudet ikke oppfylte et absolutt krav i kravspesifikasjonen på tilbudstidspunktet.

Konkurransedokumentene i sak 2023/313 inneholdt ikke klare føringer om når kravene i kravspesifikasjonen skulle være oppfylt, men det var stilt krav om at det skulle leveres dokumentasjon for oppfyllelse av kravet. I tillegg var kravet absolutt, slik at leverandøren risikerte avvisning om kravet ikke var oppfylt. Etter KOFAs oppfatning tilsa dette at kravet skulle være oppfylt allerede på tilbudstidspunktet, ettersom det er tilbudstidspunktet som er tidspunktet for oppdragsgivers evaluering og vurdering av eventuell avvisning. KOFA mente også denne løsningen var mest i tråd med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, og særlig hensynet til likbehandling. Nemnda konkluderte derfor med at tilbudet til den valgte leverandøren skulle ha vært avvist da kravet i kravspesifikasjonen ikke var oppfylt på tilbudstidspunktet.

På bakgrunn av avgjørelsen fra KOFA valgte oppdragsgiver å avvise den valgte leverandøren og deretter avlyse konkurransen. Avvisningen og avlysingen ble påklaget til KOFA. I saksforberedelsen kom det frem opplysninger som tydet på at KOFA ville komme til et annet resultat enn i sak 2023/313, og det ble derfor besluttet å sette klagenemnda som stornemnd. Det il si at nemnda ble satt med fem medlemmer i stedet for tre.

I avgjørelsen i uttalte nemnda at kravspesifikasjonen knytter seg til egenskapene ved varene, tjenestene og arbeidene som skal anskaffes, og at kravene utjør en del av kontraktsforpliktelsene. KOFA uttalte i den forbindels at “[u]tgangspunktet er at kravene må oppfylles ved gjennomføring av kontrakten, med mindre noe annet følger av konkurransegrunnlaget. Dette i motsetning til kvalifikasjonskrav, der utgangspunktet er at slike krav som knytter seg til tilbydernes gjennomføringsevne, må være oppfylt på tilbudstidspunktet”.

KOFA kom videre til at konkurransegrunnlaget ikke inneholdt formuleringer eller andre forhold som tilsa at kravet i kravspesifikasjonen skulle være oppfylt på et tidligere tidspunkt enn det som følger av hovedregelen om oppfyllelse på kontraktsoppstartstidspunktet. Det ble etter dette konkludert med det ikke forelå avvik mellom klagers tilbud og anskaffelsesdokumentene, og at det derfor ikke var grunnlag for å avvise tilbudet.

Med avgjørelsen i sak 2023/852 tar KOFA i stornemnd avstand fra sin tidligere tidligere avgjørelse i sak 2023/313, og fastslår som en hovedregel at krav i kravspesifikasjonen skal oppfylles ved gjennomføringen av kontrakten.

Avgjørelsen er etter vårt syn riktig, og viser at det er viktig for oppdragsgiver å være bevisst på utformingen av kravspesifikasjonen. Dersom det er ønskelig at leverandøren skal oppfylle krav i kravspesifikasjonen allerede på tilbudstidspunktet, bør dette spesifiseres tydelig i konkurransegrunnlaget. Og motsatt: Dersom det legges opp til at kravene i kravspesifikasjonen først skal oppfylles på kontraktsoppstartstidspunktet, må man være påpasselig med å unngå formuleringer som kan tolkes slik at kravene skal være oppfylt på et tidligere tidspunkt.

Du finner KOFAs avgjørelse i sak 2023/852 her.