Forholdet mellom funksjonskrav og entreprenørens konkrete beskrivelse

Noe av det som kjennetegner totalentrepriser, er at kontraktsgjenstanden ofte beskrives gjennom såkalte «funksjonskrav». Et funksjonskrav er – enkelt sagt – et krav til kontraktsgjenstanden knyttet til dens egenskaper, anvendelse, holdbarhet, drift, vedlikehold eller lignende som totalentreprenøren må oppfylle. Nøyaktig hvordan totalentreprenøren velger å oppfylle funksjonskravet, vil imidlertid være opp til totalentreprenøren. Dette er bestemt i NS 8407, som fastsetter at:

«Innenfor de rammer som fremgår av kontrakten, herunder 14.1 til 14.5, har totalentreprenøren rett til å velge hva slags materiale, utførelse og løsning han vil oppfylle kontrakten med.»

Selv om en nærmere del av kontraktsgjenstanden er beskrevet gjennom et funksjonskrav, ser vi ofte at totalentreprenøren i et dokument (som senere blir en del av kontraktsdokumentene) har beskrevet hvordan totalentreprenøren tar sikte på å utføre den aktuelle delen av kontraktsgjenstanden gjennom nærmere beskrivelser og spesifikasjoner. Dersom totalentreprenørens beskrevne utførelsesmåte- eller metode viser seg ikke å være egnet til å oppnå funksjonskravet, oppstår spørsmålet om det er totalentreprenørens beskrivelse eller funksjonskravet som vil være avgjørende for om totalentreprenøren leverer i henhold til avtalen.

Dersom funksjonskravet er angitt i anbudsdokumentene, bestemmer NS 8407 pkt. 2.2 første ledd i en slik situasjon at:

«Funksjonskrav og krav til løsninger, kvalitet eller merke som er spesifisert i tilbuds- eller konkurransegrunnlaget gjelder foran løsninger eller konstruksjoner i totalentreprenørens tilbud, med mindre han har tatt uttrykkelig forbehold.»

Bestemmelsen innebærer altså at totalentreprenørens beskrivelse må vike for funksjonskrav angitt i anbudsdokumentene, dersom han ikke har tatt eksplisitt forbehold mot disse. Dersom totalentreprenøren ikke har tatt forbeholdet, og totalentreprenørens beskrevne løsning viser seg ikke å oppfylle funksjonskravet, vil det altså være totalentreprenørens risiko. Sagt på en annen måte, forutsettes det at entreprenørens beskrivelse er egnet til å oppnå funksjonskravet, og gjør den ikke det, er det totalentreprenørens risiko – ikke byggherren (nettselskapene).

NS 8047 pkt. 2.2 løser imidlertid ikke situasjonen dersom funksjonskravet ikke er angitt i anbudsdokumentene, f.eks. fordi funksjonskravet må utledes av NS 8407 pkt. 14 sine mer generelle krav til kontraktsgjenstanden, eksempelvis kravet til at kontraktsgjenstanden må være i samsvar med «allment aksepterte normer». Også i en slik situasjon vil imidlertid prinsippet i pkt. 2.2 gjelde. Dette er blant annet konstatert i en lagmannsrettsdom fra 2022.

I saken var det ikke inntatt et eksplisitt funksjonskrav knyttet til fundamenteringen av bygget. Snarere hadde totalentreprenøren beskrevet en konkret fundamenteringsmetode. Denne fundamenteringsmetoden viste seg imidlertid ikke å være tilstrekkelig til å unngå setningsskader, og det ble nødvendig å fundamentere bygget på en annen, og mer kostbar, måte. Spørsmålet var om totalentreprenøren var ansvarlig for (altså kostnadsfritt som en del av sin kontraktsforpliktelse) å levere den fundamenteringsmetoden som viste seg å bli nødvendig. Spørsmålet ble besvart bekreftende.

Under henvisning til kravet i NS 8407 pkt. 14.5 om at kontraktsgjenstanden må være i samsvar med kravet til allment aksepterte normer, konstruerte lagmannsretten et funksjonskrav som innebar at fundamenteringsløsningen må være «tilpasset grunnforholdene» og «evner å holde bygget så stabilt at skjevsetningskader kan unngås». At totalentreprenøren hadde beskrevet en nærmere angitt fundamenteringsløsning, mente lagmannsretten var uten betydning. Lagmannsretten uttalte i denne sammenhengen at:

«Når det som her er totalentreprenøren som har presentert og inntatt slike spesifikasjoner i sitt tilbud, kan spesifikasjonene ikke uten videre forstås som unntak fra de grunnleggende funksjons- og kvalitetskravene totalentreprenøren for øvrig har forpliktet seg til i samme kontrakt. Spesifikasjonene vil i slike tilfeller snarere utgjøre en løsningsbeskrivelse som kommer i tillegg til de mer generelle funksjons- og kvalitetskravene. Det må, med mindre annet fremkommer av avtalen, anses som en forutsetning at spesifikasjonene er i samsvar med de mer overordnete avtalekravene til leveransene. Dette har sammenheng med at når det er den prosjekterende totalentreprenøren selv som har utarbeidet spesifikasjonene på grunnlag av sin særskilte fagkunnskap og kjennskap til løsningen som skal leveres, vil byggherren ha begrensede muligheter til å kontrollere om spesifikasjonene er tilstrekkelige til å ivareta de generelle funksjons- og kvalitetskravene. Det er heller ikke hensiktsmessig at byggherren skal kontrollere om samtlige spesifikasjoner i totalentreprenørens løsningsforslag er egnet i så måte.»

Lærdommen fra dommen er at dersom det er beskrevet et funksjonskrav i kontrakten, eller et slikt funksjonskrav kan utledes av NS 8407 pkt. 14, og totalentreprenøren ikke oppfyller dette kravet, så vil totalentreprenøren – dersom han ikke har tatt tydelig forbehold – ikke kunne høres med at han har beskrevet en spesifikk måte å utføre det aktuelle arbeidet på. Snarere forutsetter en slik spesifikasjon å være i samsvar med funksjonskravet, og er den ikke det, vil det i utgangspunktet være totalentreprenørens risiko.