Avklaringsrett eller avklaringsplikt.

Har oppdragsgiver en avklaringsplikt overfor tilbyder?

Spørsmålet om oppdragsgiver har plikt til å avklare uklarheter med tilbyder, var nylig tema i en avgjørelse fra KOFA.

I den aktuelle saken (KOFA 2025/1370) ble en tilbyder avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kravet til økonomisk og finansiell kapasitet. Klageren anførte at oppdragsgiver la for stor vekt på en svak kredittvurdering og mente det ikke var foretatt en helhetlig vurdering i tråd med kvalifikasjonskravet.

Klager mente videre at oppdragsgiver burde ha bedt om supplerende dokumentasjon, ettersom han da kunne ha fremlagt konserngaranti eller andre dokumenter for å underbygge virksomhetens økonomiske kapasitet. Det ble også anført at det forelå en uklarhet i tilbudet om hvorvidt kravet skulle oppfylles gjennom en støttende virksomhet, og at oppdragsgiver burde ha avklart dette gjennom å be tilbyderen om å ettersende dokumentasjon.

I sin avgjørelse viser KOFA til anskaffelsesforskriften § 23-5 (1) (som er likelydende med forsyningsforskriften § 19-5). Det fremgår av denne bestemmelsen at oppdragsgiver «kan» be leverandørene ettersende eller supplere dokumentasjondersom det foreligger feil eller uklarheter ved tilbudet. Formuleringen «kan» innebærer at dette er en rett, men ingen plikt for oppdragsgiver. KOFA slår dermed fast hovedregelen om at oppdragsgiver har en avklaringsrett, men ikke en avklaringsplikt.

I tråd med tidligere praksis presiserer likevel KOFA at det i enkelte tilfeller kan oppstå en plikt til å gjøre avklaringer. Dette kan eksempelvis være tilfellet dersom det ville være urimelig, uforholdsmessig eller i strid med likebehandlingsprinsippet å la være å foreta avklaringen. Dette kan være aktuelt der uklarheter i tilbudet skyldes mangler eller uklarheter ved konkurransegrunnlaget, se blant annet LB-2018-147988, samt KOFA 2008/46, KOFA 2017/135, KOFA 2017/64 og KOFA 2020/657.

I den foreliggende saken mente KOFA at det ikke forelå en slik avklaringsplikt. Det at klagers tilbud var uklart med hensyn til hvilket kvalifikasjonskrav som eventuelt var oppfylt med støtte fra andre virksomheter, medførte ikke at oppdragsgiver var forpliktet til å avklare eller gi beskjed om at man senere var i tvil om kvalifikasjonskravet til økonomisk og finansiell kapasitet var oppfylt.

Avgjørelsen er en god påminnelse om at oppdragsgiver som hovedregel har en avklaringsrett, men ingen plikt, og at det skal en del til før plikten inntrer. Dette er i tråd med KOFAs tidligere uttalelser, hvor KOFA i flere saker har gitt utrykk for at avklaringsplikt kun oppstår i «særlige tilfeller», se blant annet KOFA 2020/657 avsnitt 38 med videre henvisninger.