HR-2022-1964-A (Flage Maskin AS)

Jahn Egil Osestad
+47 975 70 174
jeo@svw.no

Emma Isaksen
+47 918 69 421
emi@svw.no

Ragnar Hatlem
+47 951 82 421
rha@svw.no

I Siste Nytt 14. oktober 2022 kommenterte vi kort Høyesteretts avgjørelse i den såkalte Flage Maskin-saken, og varslet at vi ville komme tilbake med et nyhetsbrev om dommen. I dommen uttaler Høyesterett seg om tolkningen og anvendelsen av kvalifikasjonskrav – et praktisk spørsmål for alle som håndterer anskaffelser i nettselskaper. Avgjørelsen var samtidig en aldri så liten skuffelse for de som også håpet på en avklaring angående ansvarsnormen for erstatning ved urettmessig avvisning. I denne ukens nyhetsbrev ser vi nærmere på Høyesteretts avgjørelse.

Bakgrunnen for saken

Saken gjaldt krav om erstatning fra Flage Maskin AS (Flage Maskin) mot Statens vegvesen.

Bakgrunnen for saken var en anbudskonkurranse om oppgradering av Eikefettunnelen langs E39 i Vestland fylke.  Et av kvalifikasjonskravene i konkurransen var at tilbyderne måtte ha tilstrekkelig erfaring med arbeider av relevant art og vanskelighetsgrad.

I konkurransegrunnlaget hadde Statens vegvesen oppstilt tre hovedfagsområder for kontrakten: Oppgradering av elektriske og styringstekniske installasjoner, anlegg og byggteknikk, samt trafikkavvikling.

Det sentrale spørsmålet i saken var om Flage Maskin oppfylte kravet om tilstrekkelig erfaring fra arbeider av relevant art og vanskelighetsgrad knyttet til hovedfagsområdet «trafikkavvikling».

Flage Maskin hadde i tilbudet opplyst hvilke deler av arbeidene som ville bli utført av underentreprenører og hvem som var underentreprenører. For trafikkavvikling var det ikke oppgitt at det skulle benyttes underentreprenører, og spørsmålet var således om Flage Maskin selv oppfylte det aktuelle kravet.

Statens vegvesen valgt å avvise Flage Maskin fra konkurransen som følge av at selskapet ikke hadde dokumentert at det hadde tilstrekkelig erfaring med kjøring av ledebil, som etter vegvesenets syn utgjorde en sentral del av hovedfagsområdet for trafikkavvikling.

Flage Maskin tok ut stevning i saken mot Samferdselsdepartementet, med en anførsel om at selskapet oppfylte det aktuelle kvalifikasjonskravet og at avvisningen var urettmessig. Tingretten frifant Samferdselsdepartementet, mens Gulating lagmannsrett kom til at avvisningen var uriktig og tilkjente Flage Maskin erstatning for positiv kontraktsinteresse på 13,5 millioner kroner.

Saken ble anket til Høyesterett. Et av spørsmålene for Høyesterett var om lagmannsretten hadde lagt til grunn en riktig tolkning og anvendelse av kvalifikasjonskravet når retten kom til at Flage Maskin urettmessig hadde blitt avvist fra konkurransen.

Høyesteretts avgjørelse

Høyesterett kom til at Flage Maskin ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring med trafikkavvikling og at avvisningen av Flage Maskin dermed var rettmessig. Dette baserte Høyesterett blant annet på at det fremgikk av anbudsinnbydelsen at kjøring med ledebil var helt sentralt innenfor arbeidet med trafikkavvikling, og at Flage Maskin ikke hadde dokumentert at selskapet hadde tilstrekkelig erfaring med dette arbeidet.

Ut fra det samlede konkurransegrunnlaget var det etter Høyesteretts syn klart at Flage Maskin måtte forstå at konkret erfaring med trafikkdirigering og bruk av ledebil ville bli ansett nødvendig for å oppfylle kvalifikasjonskravet om trafikkavvikling. Det ville ikke, slik Flage Maskin hadde argument for, være tilstrekkelig med opplæring av egne ansatte etter at kontrakten var tildelt.

Flage Maskin anførte også for Høyesterett at meningen var å benytte en underentreprenør til det aktuelle arbeidet. Det var imidlertid ikke gitt opplysninger om dette i tilbudet og heller ikke presentert noen forpliktelseserklæring fra en underentreprenør. Kvalifikasjonskravet var derfor etter Høyesteretts syn heller ikke oppfylt gjennom støtte fra en annen virksomhet.

Saken for Høyesterett omhandlet også spørsmål om ansvarsnormen for erstatning når en oppdragsgiver urettmessig har avvist en leverandør som ellers ville ha vunnet konkurransen.[1] Dette er en meget interessant problemstilling, og det var derfor knyttet en del spenning til Høyesteretts vurdering i denne saken. Ettersom Høyesterett kom til at avvisningen av Flage Maskin var rettmessig, ble det imidlertid ikke nødvendig for Høyesterett å ta stilling spørsmålet. Vi må derfor smøre oss ytterligere med tålmodighet før vi får Høyesteretts vurdering av denne problemstillingen.

Lite nytt, men fortsatt litt nyttig      

Høyesteretts avgjørelse inneholder flere uttalelser om tolkning av kvalifikasjonskrav og hvilket handlingsrom oppdragsgivere har i forbindelse med oppstillingen og anvendelsen av kvalifikasjonskrav. Etter vår vurdering tilfører imidlertid Høyesteretts avgjørelse lite nytt, og den gir ikke de prinsipielle avklaringene som enkelte hadde håpet på i forkant.

Det er imidlertid enkelte uttalelser som det kan være grunn til å merke seg. Et sentralt forhold i saken var nemlig at Flage Maskin ikke hadde erfaring med kjøringen med ledebil selv, men hadde benyttet underentreprenører til dette arbeidet i tidligere prosjekter. I en slik situasjon oppstår spørsmålet om en entreprenør, gjennom ledelse av eller deltakelse i underentreprenørens arbeid, kan få tilstrekkelig erfaring, slik at det ikke er nødvendig å oppgi i tilbudet at det aktuelle arbeidet er utført av en underentreprenør.

Dette spørsmålet er behandlet i EU-domstolens avgjørelse i sak C-387/14 (Esaprosjekt). Høyesterett tolker EU-domstolesens avgjørelse dithen at en leverandør bare kan opparbeide seg erfaring ved selv å utføre

«i alle fall deler av det aktuelle arbeidet, og at leverandørenes erfaring skal vurderes ut fra sitt faktiske bidrag til utførelsen» [vår understrekning].

Flage Maskin anførte at dette stiller seg annerledes for en prosjektleder, som ofte står for den overordnede ledelsen av underentreprenørene. Høyesterett uttaler imidlertid at EU-domstolens avgjørelse stiller krav om at tilbyderens erfaring må være basert på en «mer direkte utførelse av arbeidsoppgavene», og at «som det klare utgangspunkt» kan jeg ikke se at ledelse av underentreprenører i seg selv etablerer det nødvendig erfaringsgrunnlaget».

I den konkrete vurderingen la Høyesterett vekt på at Flage Maskin hadde nøyd seg med å vise til at selskapet hadde hatt ansvar for «trafikkhåndtering» i tre av fire tidligere oppdrag. For to av disse referanseprosjektene hadde imidlertid ikke Flage Maskin selv stått for kjøring med ledebil, men benyttet en underentreprenør til arbeidet. En slik arbeidsdeling gav etter Høyesteretts syn ikke Flage Maskin den tilstrekkelige kompetansen som var etterspurt i konkurransegrunnlaget. Det tredje prosjektet som omhandlet trafikkhåndtering var såpass begrenset i omfang at det etter Høyesteretts syn «ikke oppfylte krav om å vise erfaring med prosjekter av tilsvarende art og størrelse».

Høyesterett er her inne på vurderinger som er vanskelig for oppdragsgivere å gjennomføre i praksis. Etter vår erfaring er ikke alle entreprenører like flinke til å beskrive referanseprosjektene på en måte som gjør det tydelig hvilke arbeider som er utført av underentreprenører og hvilke deler som er utført av selskapet selv.

Vanskelige grensedragninger og viktigheten av klare krav i konkurransegrunnlaget

Dersom kvalifikasjonskravet stiller krav om erfaring fra et fagområde der arbeidet primært er utført av underentreprenører, så vil tilbyderen i henhold til Høyesterett som det klare utgangspunktet ikke oppfylle kvalifikasjonskravet gjennom at tilbyderen har hatt erfaring med ledelsen av underentreprenører i tidligere prosjekter. Det må dokumenteres at tilbyderen har bidratt med en mer direkte utførelse av arbeidene. 

Dette innebærer blant annet at dersom tilbyders prosjektleder er avhengig av å knytte til seg andre for å ha de nødvendige kvalifikasjonene for å utføre et bestemt arbeid, så må det opplyses i tilbudet at det skal engasjeres en navngitt underentreprenør når ikke andre i eget selskap har den nødvendige kompetansen.

Samtidig indikerer Høyesteretts uttalelser at det kan være tilstrekkelig at tilbyderen har utført «deler av arbeidet». Hvilke deler og hvor mye av arbeidet som må være utført av tilbyderen er imidlertid et praktisk vanskelig spørsmål å avgjøre, og det kan potensielt bli gjenstand for mye diskusjon i fremtidige saker.

Det ene prosjektet vedrørende trafikkhåndtering hvor Flage Maskin hadde utført arbeidet selv, var etter Høyesteretts syn av så begrenset omfang at det ikke dokumentert erfaring med «prosjekter av tilsvarende art og størrelse». Hva som skal til for å dokumentere et prosjekt av tilsvarende art og størrelse er imidlertid også et spørsmål som det er utfordrende å vurdere i praksis.

Selv om Høyesteretts avgjørelse gir noe veiledning knyttet til tolkningen og anvendelsen av kvalifikasjonskrav, gjenstår således flere vanskelige praktiske spørsmål/grensedragninger.

Det som vi i alle tilfeller kan trekke ut av avgjørelsen, er at oppdragsgiver må vurdere innholdet og utformingen av kvalifikasjonskravene og dokumentasjonskravene grundig før konkurransen utlyses. Selv om Høyesterett i dette tilfellet kom til at avvisningen av Flage Maskin var rettmessig, vil en urettmessig avvisning av en leverandør, som kommer på andreplass i konkurransen, medføre en klar risiko for et erstatningskrav for positiv kontraktsinteresse. Dette ansvaret vil kunne være betydelig, noe lagmannsrettens avgjørelse i Flage-Maskin saken viser.

[1] Høyesterett har i Fosenlinjen-saken (HR-2019-1801-A) slått fast at ansvarsnormen/ansvarsgrunnlaget for oppdragsgivers erstatningsansvar er at det må foreligge et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på anskaffelsesreglene. Det er imidlertid fremdeles uklarheter knyttet til når det vil foreligge et tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket, og det var et håp om at Høyesteretts avgjørelse ville gi ytterligere veiledning knyttet til dette spørsmålet.