Nettselskapenes adgang til fiberutbygging, samt salg- og utleie av fiberkapasitet - del II
I mai skrev vi et innledende nyhetsbrev knyttet til forholdet mellom nettvirksomhet og fibervirksomhet i lys av endringene i energiloven som trådte i kraft 1. januar 2021. Som varslet kommer vi nå tilbake med et mer utdypende nyhetsbrev om temaet, hvor hensikten er å gi en mer inngående og detaljert fremstilling av de nye reglene. Det vil også rettes et særlig fokus på nettselskapenes opplevde utfordringer. I forlengelsen av dette tillater vi oss å vurdere hvorvidt de nye reglene fungerer etter sin hensikt, samt å presentere forslag til hvilke grep som kan gjøres for å tilpasse regelverket til disse utfordringene.
1. Innledning
De siste månedene har vi opplevd et "ras" av henvendelser knyttet til problemstillinger som ble tatt opp i det forrige nyhetsbrevet. Mange opplever fremdeles det nye regelverket som uklart, uoversiktlig, og til dels motstridende.
Når vi nå tar opp tråden igjen i et mer dyptgående nyhetsbrev, er det nettopp med disse utfordringene for øye. Formålet er således å bidra til en bedre oversikt over og detaljforståelse knyttet til de nye reglene. Den "våkne" leser vil naturlig nok legge merke til at det er noe overlapp mellom de to nyhetsbrevene.
Et bevisst virkemiddel er at vi tar inn ganske omfattende sitater både fra lov- og forskriftstekst, samt aktuelle forarbeider.
På den måten håper vi å bidra til en større forståelse for hvorfor de nye reglene har blitt som de har blitt, samtidig som det gjøre det enklere å fremsette refleksjoner knyttet til alternative løsninger.[1]
I det følgende vil vi i punkt 2 først gi en kortfattet fremstilling av hvordan forholdet mellom nett og fiber tidligere har vært regulert, samt litt om utviklingen frem til dagens regelverk. Videre vil vi i punkt 3 ta for oss energilovens sentrale bestemmelse i § 4-6, før vi deretter vil redegjøre tilsvarende for de tilknyttede forskriftsbestemmelsene i NEM-forskriften §§ 4-14 og 4-16 i punkt 4. I forlengelsen av dette vil vi se nærmere på kontrollforskriften § 2-8, samt bredbåndsutbyggingsloven regler om fiberaktørenes tilgang til nettselskapenes infrastruktur i henholdsvis punkt 5 og 6, før vi endelig oppsummerer hovedpunktene i nyhetsbrevet i punkt 7.
2. Historisk tilbakeblikk
Før 1. januar 2021 hadde nettselskapene anledning til å bygge fiber og å levere fibertjenester direkte til sluttbruker.
Lovens ordlyd før endringen lød slik[2] (våre understrekinger):
"I en vertikalt integrert virksomhet som er tillagt systemansvar etter § 6-1 eller som har over 100.000 nettkunder, skal nettvirksomheten skilles fra virksomhet innen produksjon eller omsetning av elektrisk energi."
Her ser vi at forbudet mot "samdrift" i kraftkonserner, for å bruke et enkelt uttrykk, kun var mellom nett på den ene siden, og produksjon og omsetning på den andre siden. Både produksjonsleddet og omsetningsleddet i kraftsystemet er konkurransebasert, mens nett som kjent er monopolbasert.
De siste årene har vi registrert en tendens til at færre selskaper har drevet med utleie av fiber, mens dette tidligere var langt mer vanlig. Dette kan ha en sammenheng med at OED allerede i forslaget til endringer i energiloven i prop.35 L (2015-2016)[3] ga et tidlig signal om innskjerping av reglene, og at det ville bli gjennomført en klar adskillelse av nettvirksomheten (våre understrekinger):
"Departementet foreslår at kravet også skjerpes gjennom å kreve at nettvirksomheten ikke bare skilles fra produksjon og omsetning av elektrisk energi, men også fra annen virksomhet."
Disse forarbeidene er foranledningen til endringene i energiloven som trådte i kraft 1. januar 2021. Endringen ble vedtatt så tidlig som 27. mai 2016, hvilket nok i stor grad er forklaringen på hvorfor nettselskapene gradvis har avviklet/utskilt fibervirksomheten forut for reglenes endelige ikrafttreden.
Nå skal det sies at det heller ikke tidligere var "fritt frem", på grunn av reglene i kontrollforskriften § 2-8 og gamle energiloveforskriften § 4-4 e). Dette kommer vi tilbake til nedenfor.
I det følgende vil gå nærmere gjennom dagens regelverk slik det nå lyder etter regelendringene som trådte i kraft 1. januar 2021.
3. Energiloven § 4-6
Vi ser først på den nye formuleringen i energiloven § 4-6. Bestemmelsen første ledd første punktum og andre ledd andre punktum lyder slik:
"§ 4-6.(Krav om selskapsmessig skille)
I et integrert foretak skal nettvirksomhet være organisert som en egen selvstendig juridisk enhet, adskilt fra annen virksomhet. Nettforetak skal ikke ha direkte eller indirekte kontroll over foretak som driver annen virksomhet.
(…)
Departementet kan gi forskrift om nettforetaks adgang til å selge eller leie ut egen kapasitet, herunder driftskontrollfunksjoner, overskuddskapasitet og i beredskapssituasjoner."
Den "forskrift" som det her vises til, er den såkalte "NEM-forskriften". Denne kommer vi tilbake til like nedenfor.
Kravet om at nettvirksomheten skal holdes "adskilt", innebærer at nettselskapet skal
1) holdes faktisk og juridisk adskilt fra annen virksomhet, og
2) ikke selv drive med annen virksomhet.
I forarbeidene til lovendringen[4] finner vi en rekke belysende uttalelser som med større detaljgrad forklarer hvorfor reglene har blitt strammet opp. Enkelte av disse uttalelsene siteres i det følgende, etterfulgt av etterfølgende merknader:
"Nettvirksomhet er et naturlig monopol og kundene kan ikke selv velge nettselskap. Det er derfor et særskilt behov for å beskytte kundene. Kostnadene er i hovedsak finansiert gjennom kundenes tariffer (nettleie), og foretakene må drive og utvikle nettvirksomheten på en måte som gjør at kundene ikke betaler mer enn nødvendig.
Merknad SVW:
Dette er isolert sett en naturlig slutning, og et rasjonelt resonnement. Etter vår oppfatning står ikke denne argumentasjonen like sterkt i de tilfellene hvor nettselskapene utelukkende opptrer som grossister, og kun "slipper til" interesserte fiberaktører på ikke-diskriminerende og nøytral basis.
"NVEs analyser av selskapenes drifts- og vedlikeholdskostnader i perioden 2004–2013 viser at foretak som driver kraftproduksjon eller kraftomsetning sammen med nettvirksomhet, har om lag 15 prosent høyere kostnader per kilometer nett, når det er tatt hensyn til kundetetthet og andre relevante geografiske forskjeller."
Merknad SVW:
Dette er uttalelser som det for det første er vanskelig å etterprøve. Videre er det berettiget å spørre om regnestykket ville vist den samme kostnadsøkningen i de tilfellene hvor nettselskapene utelukkende legger fiber sammen med fremføring av strømnettet. Særlig interessant kan regnestykket bli dersom man legger inn en forutsetning om at fiberen er integrert i nettanlegget, enten som OPGW eller på annen måte, samt at den settes inntektsbærende gjennom grossistutleie.
"Fordeler og ulemper ved integrasjon mellom nett og produksjon, omsetning og annen konkurranseutsatt virksomhet ble inngående drøftet i rapporten «Et bedre organisert strømnett». (Reiten-utvalget)
Fra en teoretisk synsvinkel er de viktigste ulempene med integrasjon av monopolvirksomhet og konkurranseutsatt virksomhet i samme enhet knyttet til ineffektiv tilpasning (mangel på nøytralitet) og ineffektiv konkurranse."
Merknad SVW:
Med tanke på fiber er nok dette et godt poeng i store byer og sentrumsnære områder hvor det er mye konkurranse knyttet til utbygging.
Vår erfaring er imidlertid at resonnementet ikke stemmer i like stor grad, eller i noen tilfeller ikke i det hele tatt, utenfor disse områdene. Som fast juridisk leverandør til store deler av landets nettselskaper opplever vi ofte at det stilles krav om fremføring av fiber i forbindelse med forhandlinger om fremføringsrett for nettanlegg. Ofte kommer slike krav sågar fra grunneiers advokatforbindelse, og lyder gjerne slik[5]:
Grunneier stiller videre krav om fiber fram til husvegg. Dersom det ikke legges fiber, er det ikke aktuelt å inngå avtale om fremføringsrett.
En fellesnevner for de sakene hvor nettselskapene møter slike krav, er imidlertid at det ikke er lønnsomt for de fiberaktører å bygge ut fiber slik grunneierne ønsker. I disse tilfellene er det lite tvil om, dessverre, at gjeldende regelverk fremstår som et hinder for samfunnsøkonomisk rasjonelle tiltak.
"Et integrert nettselskap kan ha insentiver til å konkurrere hardt i konkurransedelen, og la nettet belastes en større andel av kostnadene for annen virksomhet. Det kan gjøre det mindre attraktivt for konkurrenter å etablere seg i de konkurranseutsatte markedene."
Merknad SVW:
OEDs resonnement forutsetter som nevnt at det aktuelle nettselskapet opererer i et område med god konkurranse mellom fiberaktørene. Ved å la nettselskapene operere i dette markedet som en passiv og regulert grossist, ville man kunne løst disse utfordringen på en god måte.
"En rekke energiselskap har utvidet sine virksomhetsområder til også å inkludere annen virksomhet som eksempelvis bredbånd, fjernvarme, alarmtjenester og lignende. Dersom energiselskapene belaster nettvirksomheten med kostnader fra slik virksomhet, vil det gi egne aktører urettmessige konkurransefortrinn, og bidra til et svekket marked for slike tjenester. Mange av de samme hensynene som ligger bak kravet om selskapsmessig og funksjonelt skille mellom nett og produksjon/omsetning gjør seg derfor også gjeldende for annen konkurranseutsatt virksomhet."
Merknad SVW:
Vi ser her at lovgiver setter fiber i "samme bås" som andre tjenester, som "fjernvarme, alarmtjenester og lignende". Etter vår oppfatning blir dette for unyansert, idet premissene for de ulike konkurranseutsatte tjenestene er så vidt ulike. Grossistleveranse av fiber i områder med lite eller ingen konkurranse kan etter vår oppfatning ikke sammenlignes med "annen konkurranseutsatt virksomhet".
"Utleie av ledig fiberkapasitet som nettselskapet har lagt og som er nødvendig for drift av nettet, bør også av samfunnsøkonomiske hensyn kunne tillates."
Merknad SVW:
Dette er egentlig en veldig interessant uttalelse. Her erkjenner departementet at allerede etablert fiber bør nettselskapene kunne leie ut. Som vi skal komme tilbake til nedenfor ble det funnet rasjonelt å gjøre dette gjennom nettopp en grossistløsning.
Et naturlig spørsmål blir da hvorfor dette ikke også gjelder for nye etableringer? I forarbeidene synes departementet å forutsette at det vil føre til betydelig økte kostnader for nettselskapene å bygge ny fiber sammen med nett. Fra vårt ståsted hviler også dette resonnementet på flere til dels feilaktige forutsetninger:
For det første tas det ikke hensyn til det faktum at det i dag finnes en rekke svært gode tekniske løsninger der fiber kan integreres i det strømførende ledningsnett med tilhørende installasjoner, som f.eks. jording. Slike løsninger finnes for så vel jordkabler som luftspenn og sjøkabler.
For det andre er slike integrerte løsninger ofte rimeligere samfunnsøkonomisk enn "delt ledningsnett", der strømførende nett og fibernett legges parallelt. Til syvende og sist er dette en kostnad kundene må betale i form av høyere kostnader for leie av fiber.
For det tredje forutsetter resonnementet som at nettselskapenes befatning med fiber vil "forstyrre" konkurransen i markedet. Som vi har nevnt flere ganger, forutsetter dette imidlertid at det faktisk finnes konkurranse, og at nettselskapet opererer direkte overfor sluttkunden. Dette vil kunne være lett løsbart gjennom å avgrense nettselskapenes rolle til grossistleddet, samt gjennom å tilplikte nettselskapene til å opptre nøytralt og ikke-diskriminerende overfor detaljistleddet.
For det fjerde legger departementet i forarbeidene til grunn at kostnadene ved å legge fibernettet blir "belastet" nettkundene. Også her er vi av den oppfatning at dette kan løses gjennom en god regulering av forholdet mellom nettselskapene som grossist på den ene siden og fiberaktørene som detaljister på den andre siden. Her er det veldig interessant å legge merke til hvordan lovgiver i relasjon til bredbåndsutbyggingsloven har forutsatt prisstrukturen bygget opp ved leie av plass til fiber i passiv infrastruktur. Dette kommer vi nærmere tilbake til nedenfor. I korthet nøyer vi oss her med å anføre at den samme løsningen med enkelhet kan benyttes, som et pålegg, i en løsning der nettselskapene opptrer som fibergrossister.
For det femte synes ikke departementet å ha tatt høyde for markedets mulighet til å regulere seg selv i de områdene hvor det er konkurranse. I et tenkt scenario hvor man aksepterer nettselskapene som fibergrossister, og hvor nettselskapene "møter" et sterkt og velfungerende marked fra separate fiberaktører, vil markedskreftene over tid selektere bort utbygginger som ikke er lønnsomme. Dette forutsetter som nevnt en tydelig regulering av nettselskapene i grossistleddet.
Vi går nå over til en gjennomgang av de nye reglene i NEM-forskriften.
4. NEM-forskriften § 4-16 og § 4-14:
Disse forskriftsbestemmelsene, og særlig § 4-16, regulerer i mer detalj nettselskapenes forhold til eksisterende og nytt fibernett.
NEM-forskriften § 4-14 lyder slik:
"Nettselskap skal opptre nøytralt og ikke-diskriminerende.
Et nettselskap innenfor et integrert foretak skal ikke ta beslutninger eller utføre handlinger som kan gi en særlig fordel til andre foretak innenfor gruppen, herunder gi tilgang til informasjon som andre aktører ikke har, og som kan utnyttes i markedet."
NEM-forskriften § 4-16 bokstav b lyder slik:
"Nettselskap kan ikke selge eller leie ut egen kapasitet, unntatt i følgende tilfeller:
(…)
b. Salg av fiberkapasitet engros. Nettselskap skal ikke bygge opp egen fiberkapasitet med formål å selge eller leie denne ut. Salg av fiberkapasitet skal skje på like og ikke-diskriminerende vilkår."
Spørsmålet er hva dette betyr. Nedenfor vil vi analysere § 4-16 punkt for punkt, slik at nettselskapene får en best mulig forståelse for hva som er gjeldende rett med tanke på salg og leie av egen fiberkapasitet:
"Nettselskap kan ikke selge eller leie ut egen kapasitet"
Dette er den klare hovedregelen, og er et tydelig generelt forbud mot salg og utleie av egen kapasitet. Merk at forbudet relaterer seg til virksomheten som et hele, ikke bare fiber.
Regelen henger sammen med innskjerpingen av kravet til selskapsmessig skille i energiloven § 4-6, og er begrunnet i risikoen for kryssubsidiering, nøytralitetsutfordringer og vridning av konkurranse. Isolert sett er dette som tidligere nevnt en rasjonell og riktig løsning.
"unntatt i følgende tilfeller:
b. Salg av fiberkapasitet engros. "
Her beveger vi oss over i en av unntaksreglene i forskriften. Nettselskapene kan leie ut fiberkapasitet engros, men, som vi skal komme tilbake til nedenfor, er denne rettigheten i realiteten begrenset til tidligere etablert fiber.
RME uttalte i første høringsutkast til de nye forskriftsbestemmelsene følgende[6]:
"Overskuddskapasitet er ressurser som er anskaffet til nettvirksomheten, men som ikke kan utnyttes fullt ut.
Nettselskap kan opprettholde eierskap til fiber som allerede er lagt.
NVE foreslår at ledig fiberkapasitet bare kan selges engros. Nettselskapet kan dermed ikke selge fibertjenester til sluttbrukere. Konsern som ønsker å fortsette med salg av fibertjenester til sluttbrukere, må skille ut fibervirksomheten i et eget foretak.
Nettselskap som selger fiberkapasitet engros, har ikke anledning til å selge enerett til all tilgjengelig kapasitet uten at dette konkurranseutsettes. Fortrinnsvis bør det tilbys kapasitet til alle tilbyder av fibertjenester som ønsker å benytte nettselskapets infrastruktur til å tilby tjeneste til sluttbrukere."
Merknad SVW:
Det er lett å slutte seg til dette.
Nettselskapene må være varsomme med enerettssalg til fiberselskap i eget konsern, idet det her er mange regulatoriske "feller". Som vi skal komme tilbake til, håndteres disse i stor grad av gjeldende regler knyttet til likebehandling i NEM-forskriften § 4-14, særlig 2. ledd, og ikke minst bestemmelsene i kontrollforskriften § 2-8
Det som imidlertid kan diskuteres, dersom man hadde etablert en foreslått løsning med nettselskapene som grossist også for ny fiber, er et forbud mot salg av enerett. I stedet for å hindre konkurranse, vil nettselskapene gjennom en slik modell kunne fremme konkurranse mellom leverandører av fibertjenester. Dette vil imidlertid forutsette noe administrasjon og arbeid med konkurranseutsetting.
Regelverket forhindrer etter vår oppfatning ikke permanent salg av enkeltstående fiberpar i integrerte løsninger. Dette reiser imidlertid enkelte problemstillinger knyttet til sikkerhet og beredskap som må løses, tillegg til at det må etableres en form for tingsrettslig sameie.
I RMEs endelige rapport[7] til de nye forskriftsbestemmelsene fremkommer følgende uttalelser:
"Ved overgangen til nye krav om salg av fiberkapasitet kan det i enkelte tilfeller være selskap som er bundet opp av eksisterende avtaler om bruk av fibernettet. RME påpeker at avtaler til enhver tid må være i tråd med gjeldende bestemmelser i lov og forskrift. Ved endring i regelverket vil dette i enkelte tilfeller innebære at eksisterende avtaler må endres."
Merknad SVW:
Uten å gå for mye i detalj, kan det diskuteres om det i dette kravet kan ligge elementer av ulovlig tilbakevirkende kraft. Utfordringen fra et rettslig ståsted er at regulator her går direkte inn i eksisterende kontrakter og setter til side rettigheter og plikter som (forutsetningsvis) er lovlig etablert[8]. Det er satt en frist til 1. januar 2022 med å "rydde" i slike avtaleforhold.
"Vi foreslår ikke et forbud mot salg av enerett på fiber, men at salg av fiberkapasitet skal skje på like og ikke-diskriminerende vilkår. I den grad det er tilstrekkelig kapasitet, bør alle interesserte aktører få tilgang til fiberen på like vilkår. Dersom det ikke er tilstrekkelig kapasitet, kan enerett eller rett for et begrenset antall aktører, tildeles for et begrenset tidsrom på bakgrunn av konkurranse mellom interesserte aktører. Ved salg til fiberselskap innen samme gruppe som nettselskapet, blir det særlig viktig at nettselskapet kan dokumentere at riktige prosedyrer er fulgt."
Merknad SVW:
Vi er selvsagt enige i denne uttalelsen. Vårt poeng er imidlertid at den samme ordningen kan etableres også ved etablering av ny fiber.
I så tilfelle må man selvsagt ta stilling til, og tydeliggjøre i større grad hvilke rammer som skal gjelde. Dette vil gjelde tilgangsrett, evt. forbud mot enerett, prising, konkurranseutsetting, informasjonstilgang, tidsmessig ytre avgrensning mm.
"Det er riktig at nettselskapene i distriktene har tatt et stort ansvar for utbyggingen av fiber. Fra 2021 vil nettselskapene bare kunne bygge ny fiber dersom de selv har et behov for fiberen i egen nettvirksomhet. Et eventuelt behov for utbygging av fiber utover dette må gjøres av egne selskaper."
Merknad SVW:
Det er uttalelser som dette som etter vår oppfatning viser at lovgivers forutsetning svikter. Vår erfaring er dessverre at denne tilnærmingen i mange tilfelle vil føre til at det ikke blir bygget fiber i det hele tatt.
"Nettselskap skal ikke bygge opp egen fiberkapasitet med formål å selge eller leie denne ut."
Merknad SVW:
Her er vi ved kjernen i den nye reguleringen.
Bestemmelsen innebærer på dette punktet et direkte forbud mot ytterligere investeringer i fiber som ikke har en "nettmessig/driftsmessig" begrunnelse.
Som gjennomgått ovenfor er det gode grunner for å hevde at dette forbudet ikke er helt i samsvar med "virkeligheten". Paradokset blir enda tydeligere når lovgiver 6 måneder tidligere vedtok en ny lov som skal legge til rette for en fremoverlent fiberutbygging over hele landet.
Inntil lovgiver eventuelt reorienterer regelverket må selvsagt nettselskapene forholde seg til gjeldende rett. Et naturlig spørsmål blir da selvsagt hvilket handlingsrom dette gir.
På den ene siden er det klart at ren fiberutbygging som ikke har noen nettmessig/driftsmessig begrunnelse ikke er tillatt.
Men hva med de ulike integrerte løsningene[9] som det stadig finnes flere av?
Etter vår oppfatning må disse i stor utstrekning kunne tillates så fremt de etableres med utgangspunkt i en reell nettmessig/driftsmessig begrunnelse. Dette må vurderes individuelt i hvert enkelt tilfelle. Dersom nettselskapene har behov for ett eller to fiberpar til kommunikasjon, bør det etter vår oppfatning være forsvarlig å etablere f.eks. en OPGW[10] med 48 eller 96 fiberpar – forutsatt at dette ikke blir vesentlig dyrere enn en løsning med ett eller to separate fiberpar. Merkostnaden dette medfører må tas inn gjennom prisingen i grossistleddet. Nettselskapene bør også kunne tillate seg en viss "normal kapitalavkastning".
Etablering av kabler med O-rør påmonterte trekkerør m.m., og som det senere kan etableres fiber i, er etter vår oppfatning ikke i strid med NEM-forskriftens forbudsbestemmelse. Begrunnelsen er at i slike tilfeller etablerer nettselskapet kun en ledig rørkapasitet, og ikke selve fiberen. Hensikten med O-rørene er at disse senere kan leies ut eller selges til ulike fiberaktører. Som vi kommer tilbake til nedenfor er det selvsagt svært viktig å overholde relevante regler knyttet til konkurranseutsetting, nøytralitet og likebehandling.
På samme måte mener vi det ikke er i strid med bestemmelsen å gjennomføre felles prosjekter med fiberaktører der partene dekker grøftekostnader forholdsmessig basert på reell bruk.
"Salg av fiberkapasitet skal skje på like og ikke-diskriminerende vilkår."
Dette er en formulering som er velkjent for norske nettselskaper. Etter vår oppfatning er det generelle kunnskapsnivået og bevisstheten rundt dette såpass god at etterlevelse av ikke krever nevneverdig omstilling.
Som vi skal komme tilbake til nedenfor knyttet til bestemmelsen i kontrollforskriften § 2-8, er imidlertid dette prinsipper som blir ekstra viktige overfor fiberaktører i samme konsern som nettselskapet. Her kan det forventes at RME ved tilsyn vil gå grundig til verks.
Hovedpoenget i likebehandlingsprinsippet er at ingen fiberaktører skal favoriseres, verken formelt eller reelt. Dette stiller tydelige krav til offentlig tilgjengelig informasjon, krav/vilkår, priser mm.
Det er for øvrig en nær sammenheng mellom disse kravene, og kravene som følger av § 7 i den nye bredbåndsutbyggingsloven. Men før vi kommer til denne skal vi se nærmere på enkelte formuleringer i nettbransjens særregulering slik denne fremkommer av kontrollforskriften § 2-8.
5. Kontrollforskriften § 2-8:
Paragraf 2-8 i kontrollforskriften har en rekke bestemmelser som er ytterst relevante i de tilfellene nettselskapene skal inngå avtaler med fiberaktører som er del av samme konsern. Etter at det ble stilt krav om selskapsmessig skille for samtlige nettselskaper har bestemmelsen blitt aktualisert i større grad[11] enn tidligere.
Vi har inntatt enkelte sentrale formuleringer som nettselskapene må være oppmerksomme på. Det er verdt å merke seg at pliktene fanger opp også tidligere tilfeller der reglene ikke har vært fulgt. Vår erfaring er at dette er en utfordring for nettselskaper som nylig eller relativt nylig har blitt skilt ut som egne juridiske enheter. I disse tilfellene vil det kunne være behov for en god del "opprydning".
De relevante delene av kontrollforskriften § 2-8 lyder slik:
"Nettselskapet skal ikke belaste nettvirksomheten med kostnader som er knyttet til konkurranseutsatt virksomhet. Flytting av inntekter som knytter seg til nettvirksomheten over på konkurranseutsatte virksomhetsområder er ikke tillatt.
Overføring av midler, herunder finans- og realkapital som stilles til rådighet, fra nettselskaper til andre juridiske personer, skal skje til markedsvilkår.
Ved interne transaksjoner mellom nettvirksomheten og andre virksomhetsområder skal faktiske kostnader fordeles direkte på det virksomhetsområdet ytelsen er utført. Kostnadene skal fordeles forholdsmessig ut fra den reelle bruken av ressurser.
(…)
Interne transaksjoner mellom nettvirksomheten og øvrige virksomhetsområder skal kunne dokumenteres med skriftlige avtaler.
(…)
Transaksjoner mellom nettselskapet og andre selskaper i samme konsern skal skje til markedsvilkår. Avtaler mellom selskaper i samme konsern skal foreligge skriftlig.
Enhver anskaffelse fra andre selskaper i samme konsern, hvor kostnadene ved anskaffelsen belastes nettvirksomheten, skal så langt som mulig være basert på konkurranse. Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av slike kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier.
Syvende ledd omfatter ikke anskaffelser av administrative tjenester og eiendomstjenester. Syvende ledd omfatter ikke kontrakter med en anslått verdi under 100 000 kroner eksl. mva."
Denne bestemmelsen har vært gjeldende i større eller mindre grad siden 1999, hvorav bestemmelsens første ledd har forblitt uendret siden. Kontrollforskriften § 2-8 må leses i sammenheng med den tidligere siterte bestemmelsen i NEM-forskriften § 4-14 2. ledd som forbyr særbehandling av "andre foretak innenfor gruppen".
Teksten i begge disse forskriftsbestemmelsene er i stor grad selvforklarende, men de viktigste hovedpunktene som er relevante med tanke på fiber kan oppsummeres slik:
Nettselskapet skal ikke belastes med kostnader som ikke knytter seg til "nettvirksomheten". I relasjon til fiber innebærer dette at nettselskapet ikke skal dekke kostnader til utbygging av fiber som gjøres av et annet selskap i samme konsern. Ved felles arbeid vil det derfor være svært viktig å finne og kunne dokumentere en reell kostnadsfordeling mellom nett og fiber. Forskriften regulerer dette ved å bruke uttrykket "faktiske kostnader".
Alle interne transaksjoner mellom nett og fiberaktører skal dokumenteres gjennom skriftlige avtaler. Denne bestemmelsen skal forstås vidt. Det innebærer at alle avtaler som medfører etablering av en eller annen form for rettigheter og plikter mellom selskapene må kunne dokumenteres. Av hensyn til omdømme og transparens bør også rene samarbeidsavtaler stadfestes skriftlig.
Avtaler i grossistleddet må være like for alle aktører – også eksterne.
Alle transaksjoner skal finne sted på markedsvilkår. Dette er nok ikke alltid like enkelt å definere, men i relasjon til salg eller utleie av fiber i grossistleddet kommer man langt med å benytte samme/tilsvarende avtaler for alle aktører.
Det skal i stor utstrekning benyttes konkurranser – også når fiberkapasitet skal leies ut. Etter vår oppfatning må man være meget varsom med å gi enkelte aktører enerett til bruk av overskuddsfiber, ikke minst i de tilfellene hvor det er aktuelt å tildele denne til fiberaktør i samme konsern.
6. Tredjepartstilgang – bredbåndsutbyggingsloven
Bredbåndsutbyggingsloven trådte i kraft 1. juli 2020.
Innledningsvis er det nyttig å se litt på "nedslagsfeltet", altså i hvilken utstrekning loven gjelder for nettselskapene.
Vi finner følgende sentrale definisjoner i § 5:
"Nettoperatør: virksomhet som tilbyr tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett som brukes til offentlig elektronisk kommunikasjonstjeneste, eller som har råderett over passiv fysisk infrastruktur beregnet for å levere:
a) tjeneste for produksjon, transport eller distribusjon av gass, elektrisitet og offentlig belysning, oppvarming og vann, herunder transport av avløpsvann, dreneringssystemer og fjerning av avfall.
Merknad SVW:
Det er lite tvil om at nettselskapenes virksomhet i seg selv er omfattet.
"Fysisk infrastruktur: passivt element i et nett som er egnet til å gi plass til andre nettelementer uten selv å bli et aktivt element i nettet, eksempelvis rør, master, kabelkanaler, kulverter, inspeksjonsbrønner, kummer, kabinetter, bygninger eller adkomst til bygninger, antenneanlegg, tårn og stolper. Kabler for elektronisk kommunikasjon, herunder mørk fiber, og ledninger og rør til framføring av vannforsyning og drikkevann omfattes ikke."
Merknad SVW:
Denne definisjonen utdypes på følgende måte i forarbeidene til loven[12] (vår understreking):
"basisinfrastrukturen i et nett som gir rom til ulike nettelementer. Den passive infrastrukturen er for eksempel trekkrør, kabelgater, master, tårn, ledningspenn i luft, gatekabinett med videre."
Merknad SVW:
Dette innebærer i klartekst at rene grøfter, tomme og ikke-tomme trekkerør, OPI-kanaler, kulverter er omfattet av loven.
"Når det gjelder framføringsveier i grunnen, herunder under offentlig vei, kan disse enten være etablert ved at nettelementene, for eksempel kabel, legges direkte i grunnen med overdekking av masse, eller ved at det er etablert trekkrør eller kulverter i grunnen som infrastrukturen deretter trekkes igjennom. Sistnevnte typer framføringsveier er eksempler på fysisk infrastruktur som omfattes, mens førstnevnte type framføringsveier, det vil si der infrastrukturen er lagt direkte i grunnen med masseoverdekning, ikke omfattes av begrepet fysisk infrastruktur i lovforslaget."
Merknad SVW:
Her gis en viktig presisering ved at det skilles mellom trekkrør, kulverter mm., og de tilfellene der infrastrukturen legges direkte i grunnen. Det innebærer at nettselskapene ikke har noen forpliktelser overfor fiberaktørene i de tilfellene kabler legges direkte i grunnen. I praksis innebærer dette at etablering av en grøft i seg selv ikke gir noen rettigheter og plikter.
Videre er det viktig å være klar over at fiberaktøren selv må ordne forholdet til grunneier. Fiber kan med andre ord ikke legges i tilknytning til nettselskapets passive infrastruktur med mindre fiberaktører selv har avtale med grunneier. Nettselskapet kan i motsatt tilfelle uforvarende havne i kontraktsbrudd overfor grunneier, eventuelt bli vurdert å opptre i strid med skjønnsforutsetningene dersom nettselskapets rettighet har blitt etablert ved ekspropriasjon. Vi anbefaler derfor at nettselskapene stiller krav om at slike avtaler forevises i hvert enkelt tilfelle.
Det er viktig å merke seg at eksisterende fiberkabler ikke er omfattet av begrepet fysisk (passiv) infrastruktur. Det innebærer at fiberaktører ikke kan kreve tilgang til eksisterende fiber.
§ 7.Tilgang til fysisk infrastruktur
Denne bestemmelsen definerer i hvilke tilfeller nettselskapet plikter å gi fiberaktører tilgang til egen infrastruktur, men ikke minst i hvilke tilfeller tilgangen kan nektes. Vår vurdering er at nettselskapene i stor utstrekning har anledning til å nekte tilgang.
Bestemmelsens første, andre og tredje ledd lyder som følger (våre understrekinger):
"Nettoperatør skal imøtekomme enhver rimelig anmodning fra bredbåndsutbygger om tilgang til fysisk infrastruktur for utbygging av høyhastighetsnett. Anmodningen skal være skriftlig og angi tidsramme for utbyggingen og hvilke deler av utbyggingen som anmodningen gjelder. Svar på anmodningen skal gis innen to måneder fra mottak av fullstendig anmodning.
Tilgangen etter første ledd skal gis på rettferdige og rimelige vilkår, herunder prisvilkår.
Avslag på tilgang skal være basert på objektive, transparente og forholdsmessige kriterier, slik som:
1 teknisk egnethet
2 plassbegrensninger
3 sikkerhet og folkehelse
4 nettsikkerhet og -integritet, herunder hensyn til kritisk infrastruktur
5 risiko for vesentlige forstyrrelser av andre tjenester som leveres over samme fysiske infrastruktur
6 tilbud fra nettoperatør om tilgang til annen egnet fysisk infrastruktur, under forutsetning av at denne tilbys på rimelige vilkår."
Først ser vi på hva som menes med at tilgang skal gis på rettferdige og rimelige vilkår, herunder prisvilkår. En av årsakene til at dette er interessant er fordi mange av de samme mekanismene kan anvendes ved nettselskapenes utleie av fiber i grossistleddet.
I forarbeidene til bestemmelsen fremgår følgende (våre understrekinger):
"Begrepet «rimelige vilkår» innebærer at en avveining skal gjøres mellom bredbåndsutbyggerens og nettoperatørens interesse.
Videre gjelder at nettoperatør skal opptre rettferdig og ikke oppstille vilkår som diskriminerer én bredbåndsutbygger i forhold til en annen. Hva som er rettferdige og rimelige vilkår, herunder et rimelig vederlag, vil måtte vurderes konkret i det enkelte tilfellet.
Flere forhold kan påvirke vilkårene, for eksempel økning i vedlikeholdskostnader, utgifter knyttet til tilpasning, utgifter til eventuelle forebyggende beskyttelsestiltak for ivaretakelse av nettsikkerheten og nettintegriteten, samt erstatningsansvarsordninger.
Vederlaget skal dekke nettoperatørs kostnader ved å gi tilgang, herunder normal kapitalavkastning. Det bør videre vurderes som rimelig at eieren av infrastrukturen det er gitt tilgang til, ved en eventuell senere flytting eller oppgradering av infrastrukturen, ikke skal ha ekstra kostnader som følge av at det er gitt innplassering av utstyr fra tilbyder av høyhastighetsnett."
Merknad SVW:
Også disse uttalelsene er det lett å gi sin tilslutning til. Særlig er det interessant å lese at prisen for tilgang til infrastruktur skal dekke både nettselskapets kostnader, men også gi en "normal kapitalavkastning".
Det er vanskelig å se hvorfor tilsvarende mekanismer ikke også skal kunne benyttes gjennom en "åpen" grossistadgang for nettselskapene for utleie av fiber. Gjennom full kostnadsdekning og normal kapitalavkastning er det åpenbart at nettkundene ikke vil bli belastet.
Det vil vel også kunne argumenteres for at de totale kostnadene i kundegrensnittet fiber/elektrisitet kan bli lavere ved at man etablerer integrerte løsninger for fiber og elektrisitet i de tilfellene dette er rasjonelt.
Hva ligger egentlig i plikten til å gi tilgang, og hvilke muligheter har nettselskapene egentlig til å nekte slik tilgang?
Som nevnt gir lovteksten etter vår oppfatning mange muligheter til å gi avslag.
Utgangspunktet er imidlertid at dersom det ikke foreligger grunnlag for å gi avslag, så er forespørselen per definisjon å anse som "rimelig".
Hva som utgjør en rimelig anmodning, vil avhenge av de konkrete omstendighetene i den enkelte sak. Den ikke-uttømmende oppramsingen av forhold som kan begrunne avslag i tredje ledd, gir etter vår oppfatning nettselskapene en rekke gode grunner for å nekte slik tilgang.
Det som imidlertid er klart, er at avslag ikke kan gis for å favorisere fiberselskapet i eget konsern. Dette vil også være i strid med en rekke bestemmelser i NEM-forskriften, eksempelvis § 4-14 2. ledd.
Videre finner vi en rekke belysende uttalelser i forarbeidene (våre understrekinger):
"Avslag på tilgang skal i tillegg til å være basert på objektive og transparente kriterier, være forholdsmessig, det vil si basert på kriterier som står i rimelig forhold til den ulempen avslaget medfører for bredbåndsutbyggeren. Dette betyr at et avslag må begrunnes, dokumenteres og være basert på etterprøvbare kriterier.
Kriterier for avslag kan for eksempel være basert på hvorvidt den fysiske infrastrukturen er teknisk egnet for samlokalisering med høyhastighetsnettet som skal bygges, og hvorvidt det foreligger plassbegrensninger. Herunder skal det legges vekt på hvorvidt nettoperatøren kan sannsynliggjøre framtidig plassbehov som utelukker samlokalisering."
Merknad SVW:
Det er her viktig å merke seg at uttrykket "plassbegrensninger" også omfatter nettselskapenes sannsynlige fremtidig plassbehov.
"Avslag kan også begrunnes med at det foreligger forhold som tilsier at samlokalisering ikke bør skje av hensyn til offentlig sikkerhet eller folkehelse, eller at imøtekommelse av tilgangsanmodningen vil være til skade for nettsikkerheten eller integriteten, herunder kritisk infrastruktur.
Definisjon av kritisk infrastruktur følger av § 3d i lov om kommunal beredskapsplikt, sivile beskyttelsestiltak og Sivilforsvaret (sivilbeskyttelsesloven)."
Merknad SVW:
Bestemmelsen i sivilbeskyttelsesloven § 3d, som det henvises til i siterte forarbeider, lyder som følger:
"Kritisk infrastruktur: anlegg, systemer eller deler av disse som er nødvendige for å opprettholde sentrale samfunnsfunksjoner, menneskers helse, sikkerhet, trygghet og økonomiske eller sosiale velferd og hvor driftsforstyrrelse eller ødeleggelse av disse vil kunne få betydelige konsekvenser."
Merknad SVW:
Etter vår oppfatning er det liten tvil om at fordelingsnettet i sin helhet er å betrakte som en kritisk infrastruktur. Denne bestemmelsen bør derfor – når nettselskapene vurderer om det foreligger grunnlag for avslag – ses i sammenheng med tredje ledd i bredbåndsutbyggingsloven § 7.
6. Oppsummering
Hovedpunktene i denne ukes nyhetsbrev kan kort oppsummeres på følgende måte:
Nettselskapene kan ikke lenger bygge ut fiber til annet enn eget bruk. Integrerte løsninger bør imidlertid aksepteres såfremt etableringen har en tilstrekkelig nettmessig/driftsmessig begrunnelse.
Overskuddsfiber kan leies ut i grossistleddet.
Eksisterende og etablert fibernett trenger ikke selges ut av selskapet, men nettselskapene kan ikke tilby fibertjenester direkte til sluttbrukere.
Fiberselskapet i eget konsern kan ikke på noen punkter gis fordeler sammenlignet med andre fiberaktører, og nettselskapene må være svært nøye med å konkurranseutsette og dokumentere avtaler innad i konsernet mellom nett og fiberaktør.
Nettselskapene har en plikt til å tillate fellesføring i luftinstallasjoner, kulverter og trekkerør m.m., men gis samtidig vide muligheter til å nekte.
Vi i SVW mener at dagens regelverk forhindrer samfunnsøkonomisk hensiktsmessig utbygging av fiber i distriktene, og at dette kan løses ved å gi nettselskapene en åpen, men klart regulert, grossistrolle.
[1] For øvrig bygger nyhetsbrevet i stor grad på den samme systematikken som ble benyttet under foredraget "Fiber og nett" på RENs driftslederforum 27. september.
[2] Alle understrekninger i nyhetsbrevet er som vanlig innsatt av oss.
[3] Prop.35 L (2015–2016) Endringer i energiloven (skille mellom nettvirksomhet og annen virksomhet mv.)
[4] Ovennevnte Prop.35 L (2015–2016).
[5] Et helt konkret, anonymisert, men ikke uvanlig formulert krav.
[6] Høringsdokument nr. 8/2019, Forslag til endringer i energilovforskriften.
[7] RME rapport nr. 1 /2020 Oppsummering av høringsinnspill og forslag til endring i forskrift om nettregulering og energimarkedet (NEM).
[8] Dersom slike avtaler i sin tid ble etablert i strid med eksisterende regler, eks. likebehandling og nøytralitet, kontrollforskriften § 2-8 el., så stiller dette seg selvsagt annerledes.
[9] Med dette mener vi, som tidligere nevnt, kabler og ledninger der fiber på en eller annen måte er fysisk integrert.
[10] Optical ground wire.
[11] Kravene er i seg selv ikke nye, men blir langt mer synlige når det etableres egne juridiske enheter.
[12] Prp. 35 LS (2019-2020) Lov om tilrettelegging for utbygging av høyhastighetsnett for elektronisk kommunikasjon.