Siste ord sagt om tilstrekkelig byggetid?
I sommer avsa Gulating lagmannsrett en dom hvor lagmannsretten konkluderte med at Statens vegvesen hadde brutt sin plikt til å avsette tilstrekkelig byggetid iht. byggherreforskriften, men hvor dette ikke fikk konsekvenser for kontraktsforholdet med Veidekke. Det ble nylig kjent at Veidekke har anket dommen til Høyesterett. Vi skal i dette nyhetsbrevet se nærmere på den aktuelle dommen, for blant annet å se om siste ord er sagt om tilstrekkelig byggetid – og ikke minst hvordan nettselskapene burde forholde seg til dette. Vi skal også se nærmere på om dommen gir et frampek på hvordan domstolene vil løse eventuelle krav om vederlagsjustering begrunnet i covid-relaterte reguleringer.
Innledning
I den aktuelle saken var faktum i korte trekk at Statens Vegvesen hadde lyst ut et anbud på bygging av en vegforbindelse på Vestlandet, herunder en tunnel. I anbudsgrunnlaget var det fastsatt en rekke dagmulktsbelagte delfrister knyttet til den aktuelle tunellen. Det viste seg at Veidekke på langt nær klarte å levere innenfor disse fristene, og Statens vegvesen varslet derfor et dagmulktskrav på til sammen over NOK 229 000 000.
Veidekke hadde imidlertid forholdsvis tidlig i prosessen påpekt at det var avsatt for liten byggetid, og de anførte at dette var i strid med byggherreforskriftens krav om at det i et prosjekt skal "avsettes tilstrekkelig tid til prosjektering og utførelse av de forskjellige arbeidsoperasjoner", jf. byggherreforskriften § 5 annet ledd (nå bokstav e).
Videre mente Veidekke at dette bruddet måtte få som konsekvens at dagmulkten falt bort, med flere alternative begrunnelser.
Lagmannsretten konkluderte med at det var avsatt for liten byggetid – og at Statens vegvesen altså hadde opptrådt i strid med sine plikter som byggherre etter byggherreforskriften. Veidekke vant imidlertid ikke frem med at dagmulkten var falt bort. Pliktbruddet fikk altså ingen betydning for kontrakten mellom Statens vegvesen og Veidekke.
Vi skal i det følgende se nærmere på lagmannsrettens begrunnelse for det sistnevnte, og kort peke på hvilken betydning dette kan ha for et annet aktuelt spørsmål og for nettselskapene generelt.
Forskriftsbrudd = kontraktsbrudd?
Veidekkes hovedbegrunnelse var at så lenge byggherren hadde brutt en forskrift på en måte som gjorde den avtalte byggetiden ulovlig, så kunne det heller ikke være lov å kreve gjennomføring iht. den samme ulovlige byggetiden (eller rettere sagt: byggherren bør ikke ha rett til å sanksjonere – kreve dagmulkt – mot at entreprenøren velger å følge krav til sikkerhet, helse og arbeidsmiljø fremfor avtalte frister).
Som grunnlag for denne anførselen ble det pekt på flere alternative begrunnelser:
Vår eldste någjeldende lovbestemmelse, som sier at kun avtaler som ikke strider mot loven skal holdes;
EØS-rettens krav til effektiv håndhevelse, som er relevant fordi byggherreforskriften gjennomfører et EØS-direktiv; og
NS 8406 punkt 13 som angir at entreprenøren kan nekte å utføre arbeider som vil være i strid med offentligrettslige krav.
Ingen av disse grunnlagene førte frem. Nyhetsbrevformatet tillater oss ikke å gå inn i alle detaljer her, så vi skal her fokusere på det siste strekpunktet.
NS 8406 punkt 13 (og tilsvarende bestemmelse i NS 8405 punkt 12) angir nettopp det som er beskrevet: entreprenøren er ikke forpliktet til å utføre arbeider i strid med offentligrettslige krav.
Rent intuitivt fremstår dette logisk. Samtidig kan det da fremstå desto mindre logisk at entreprenøren skal bli "straffet" (ved dagmulkt) for nettopp å ha gjort det: nektet å utføre arbeider innenfor utilstrekkelig/ulovlig byggetid. For det er jo det som blir konsekvensen (anførte Veidekke) av Statens vegvesens standpunkt: hvis Veidekke utfører arbeidene i et tempo som tilsvarer tilstrekkelig byggetid (fordi noe annet ville være i strid med offentligrettslige krav), så blir Veidekke straffet for dette ved dagmulkten.
Det finnes likevel en logisk forklaring: Veidekke har inngått en avtale hvor de har akseptert å utføre et arbeid til en avtalt pris og til en avtalt tid. På samme måte som at Veidekke må tåle konsekvensene av at de eventuelt har beregnet seg for dårlig betalt for arbeidet, må Veidekke tåle konsekvensene av at de ikke har tatt tilstrekkelig høyde for hvor lang tid arbeidet vil ta (se riktignok nedenfor om prosjektering).
Selv om NS 8406 (og NS 8405) bestemmer at entreprenøren kan nekte å utføre ulovlige arbeider, så betyr dette ikke automatisk at byggherren har risikoen for årsaken til at arbeidene var ulovlige. På samme måte som at en kunstselger ikke kan bli pålagt å levere Munchs Skrik etter at det har blitt frastjålet, så kan ikke Veidekke pålegges å jobbe "ulovlig fort". Imidlertid kan både kunstselgeren og Veidekke holdes kontraktsrettslig ansvarlig for den manglende oppfyllelsen av avtalen. Kunstselgeren ved å erstatte kjøperens tap ved å ikke få maleriet og Veidekke ved å måtte betale dagmulkt for forsinkelsen.
Sidespor: Force majeure
Dette bringer oss over på et sidespor: nemlig entreprenørenes krav om vederlagsjustering begrunnet i endrede forskrifter som følge av covid-19-pandemien. Mange entreprenører begrunnet slike krav med nettopp punkt 13 i NS 8406. Lagmannsrettens begrunnelse i Veidekke-dommen indikerer at slike krav ikke vil vinne frem.
Prosjektering av byggetid?
Byggherren er ansvarlig for den prosjektering som byggherren eller byggherrens rådgivere har gjort. Dette fremgår direkte av flere bestemmelser i NS-standardene.
I Veidekke-dommen hadde Statens vegvesen foretatt nokså inngående vurderinger av hva som var tilstrekkelig byggetid – som de jo var pålagt iht. byggherreforskriften – blant annet ved å ta utgangspunkt i erfaringstall fra andre prosjekter på Vestlandet.
Veidekke avdekket imidlertid at det var gjort en rekke feilvurderinger og logiske feilslutninger fra sammenligningsgrunnlaget, noe lagmannsretten også til dels var enige i.
Spørsmålet var imidlertid om disse (feil)vurderingene var å anse som (feil)prosjektering, som byggherren var ansvarlig for. Lagmannsretten nøyer seg imidlertid med å nesten bare konstatere at dette ikke dreier seg om prosjektering som byggherren har ansvaret for.
Den begrunnelse lagmannsretten gir er svært kort, men det pekes for det første på at vurderingen av byggetid ligger utenfor byggherrens funksjonsområde (uten å vurdere nærmere det faktum at byggherren er pålagt å vurdere byggetid gjennom byggherreforskriften) og at NS 8406 punkt 18.1 kun omtaler tegninger mv. "som er nødvendige og egnede for utførelsen av kontraktsarbeidet". Lagmannsretten mener dette utelukker ansvar for byggherren siden byggetiden ikke dreier seg om utførelsen.
Etter vår oppfatning er antagelig lagmannsrettens resultat riktig, men vi mener at begrunnelsen er for enkel og at små nyanser kan bidra til å gjøre at resultatet blir et annet. Det er særlig dette som gjør at vi mener at siste ord ikke er sagt om spørsmålet.
For det første mener vi at lagmannsretten ikke i tilstrekkelig grad vurderer det forhold at prosjekteringsansvaret henger nært sammen med hvilke valg den ene eller andre part har tatt – og hvilken valgfrihet den annen part har. Dersom den ene part har tatt et valg som begrenser den annen parts valgfrihet, så er det den som har tatt valget som har ansvaret.
Har f.eks. byggherren valgt hvordan entreprenøren skal fundamentere mastene, så er det byggherren som har risikoen for dette valget – i utgangspunktet uavhengig av om det dreier seg om en totalentreprise eller utførelsesentreprise.
Det kan argumenteres godt for at det samme må gjelde for byggetiden: har byggherren valgt en byggetid, så bør det også være byggherrens risiko overfor entreprenøren at dette er tilstrekkelig.
For det andre mener vi at det blir for enkelt å vise til ordlyden i NS 8406. Til sammenligning angir tilsvarende bestemmelse i NS 8407 (som vanligvis pålegger entreprenøren et større prosjekteringsansvar) helt generelt at byggherren har risikoen for "valg av løsninger og annen prosjektering". Det fremstår ikke logisk at byggherrens ansvar for prosjektering skulle være større i NS 8407 enn NS 8406, når hensikten med valg av standard som regel er den motsatte.
Vi mener for øvrig at det bør foretas en grundigere vurdering av forholdet mellom prosjektering av kontraktsgjenstanden og prosjektering av prosessen som skal lede frem til kontraktsgjenstanden – hvor byggetid faller innenfor den sistnevnte kategori. Det kan argumenteres godt for at det er entreprenøren som i utgangspunktet bør ha hovedansvaret for prosjektering av prosessen.
Etter vår vurdering kommer man imidlertid ikke unna at dersom byggherren rent faktisk har foretatt valg, så krever det en mer inngående begrunnelse for at byggherren ikke skal stå til ansvar for disse, enn det lagmannsretten har gitt. Det er godt mulig at resultatet blir det samme, kanskje særlig som følge av entreprenørens særskilte ansvar for "prosessen", men grensedragningen mellom kontraktsgjenstanden og prosessen frem til kontraktsgjenstanden vil ikke alltid være enkelt å trekke presist.
Og i forlengelsen av det siste; jo mer detaljert byggherren har gått til verks, jo større ansvar kan det argumenteres for byggherren bør kunne pålegges. For eksempel vil det etter vår oppfatning påhvile et større ansvar på byggherren for å påse at det avsettes tilstrekkelig byggetid dersom det er fastsatt en detaljert fremdriftsplan med fastsettelse av tid til konkrete arbeidsoperasjoner.
Dette har imidlertid ikke lagmannsretten tatt stilling til.
Oppsummert
Veidekke-dommen innebærer kort fortalt at byggherreforskriften og eventuelle brudd på denne ikke har noen betydning for kontraktsforholdet mellom byggherre og entreprenør.
Dersom nettselskapene mottar krav om fristforlengelse med begrunnelse i at byggherreforskriftens krav til tilstrekkelig byggetid ikke er overholdt, så er det rimelig enkelt å begrunne en avvisning med henvisning til Veidekke-dommen.
Resultatet i Veidekke-dommen er nok også det resultat som er mest i tråd med norske kontraktsrettstradisjoner, og det er nok derfor mest sannsynlig at resultatet også blir stående.
Vi antar imidlertid at siste ord ikke er sagt om dette spørsmålet, og vi utelukker verken at det her kan komme en avklaring fra Høyesterett eller at spørsmålet vil komme opp på nytt med noen andre nyanser – og da kan resultatet bli et annet.
For nettselskapene er rådet først og fremst å sikre at byggherreforskriftens krav til vurdering og dokumentasjon av tilstrekkelig byggetid blir gjort grundig og riktig. Dersom byggherreforskriftens sanksjonsregime ikke er god nok grunn alene, bør usikkerheten om hvilken betydning byggherreforskriften kan få for kontrakten gi den ekstra motivasjon som trengs for å gjøre den nødvendige jobben i forkant. I den forbindelse er det verdt å merke seg at byggherreforskriftens krav til vurdering av tilstrekkelig byggetid – og ikke minst dokumentasjon av disse vurderingene – ble skjerpet ved en forskriftsendring som trådte i kraft i år.
Med disse endringene og det generelle økte fokuset på SHA, antar vi at det kommer til å bli et større fokus på kravet til tilstrekkelig byggetid fremover, og at det kommer til å dukke opp flere lignende saker – men med nyanser som kanskje kan bidra til å tippe resultatet i en annen retning.