KOFA om ettersendelse av dokumentasjon

Jahn Egil Osestad
+47 975 70 174
jeo@svw.no

Emma Isaksen
+47 918 69 421
emi@svw.no

Ragnar Hatlem
+47 951 82 421
rha@svw.no

Når kan man som oppdragsgiver be leverandørene ettersende dokumentasjon på at de oppfyller kvalifikasjonskravene i en konkurranse? Dette spørsmålet ble nærmere behandlet av KOFA i en nylig avgjørelse nå i januar 2023. I dette nyhetsbrevet ser vi nærmere på KOFAs avgjørelse.

Bakgrunn

Utgangspunktet etter anskaffelsesregelverket er at oppdragsgiver skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransen. For anskaffelser over EØS-terskelverdi følger dette av forsyningsforskriften § 20-2 (1) bokstav a).

Det er ikke alltid leverandørene leverer dokumentasjon som på en tilfredsstillende måte viser at alle kvalifikasjonskravene er oppfylt. Et nærliggende spørsmål er om oppdragsgiver i en slik situasjon har rett, eller plikt, til å be leverandørene ettersende ytterligere dokumentasjon før man tar stilling til om det foreligger en avvisningsplikt.

Oppdragsgivers rett til å be om ettersending av dokumentasjon er nærmere regulert i forsyningsforskriften § 19-5, som har følgende ordlyd:

"Oppdragsgiveren kan skriftlig be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler.

En ettersending, supplering, avklaring eller utfylling etter første ledd skal ikke medføre at tilbudet forbedres."

Utgangspunktet er således at oppdragsgiver har en rett til å be leverandørene om å ettersende, supplere, avklare eller gi utfyllende dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist. En forutsetning for dette er at det foreligger mangelfulle opplysninger eller dokumentasjon, eller at de mottatte opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter.

Det følger imidlertid av bestemmelsen at "en ettersending, supplering, avklaring eller utfylling etter første ledd skal ikke medføre at tilbudet forbedres". [vår understrekning].

Hva som ligger i at tilbudet ikke kan forbedres kan tidvis være vanskelig å avgjøre, og det var dette spørsmålet KOFA uttaler seg nærmere om i sin avgjørelse nå i januar.

KOFAs avgjørelse (sak 2022/1593)

Bakgrunnen for saken var at Overhalla kommune hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om brøyting og strøing av kommunale veier og plasser.

Det var oppstilt et kvalifikasjonskrav i konkurransen om at leverandørene "skal ha nødvendig utstyr for gjennomføring av kontrakten". Hvilket utstyr som skulle benyttes på de ulike rodene var opplyst i kravspesifikasjonen. Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres ved at leverandørene oppga tilgjengelig utstyr i en metodikkbeskrivelse som skulle vedlegges tilbudet.

Tilbudet til den valgte leverandøren inneholdt imidlertid ikke en slik metodikkbeskrivelse med informasjon om tilgjengelig utstyr. Før tildelingen ba derfor kommunen den valgte leverandøren om å ettersende opplysninger om tilgjengelig utstyr.

Basert på de ettersendte opplysningene fant kommunen at kvalifikasjonskravet var oppfylt. Etter tildelingen av kontrakten valgte imidlertid kommunen likevel å innhente ytterligere opplysninger om den valgte leverandørens metodikkbeskrivelse.

En leverandør valgte å påklage tildelingen og anførte at dokumentasjonen som ble ettersendt i den første avklaringen ikke dokumenterte at valgte leverandør oppfylte kravet til tilgjengelig utstyr, og at det ikke var adgang til å innhente ytterligere dokumentasjon fordi denne inneholdt opplysninger som forbedret valgte leverandørs tilbud.

KOFA tok utgangspunkt i at oppdragsgiver som hovedregel kan be leverandørene om å ettersende dokumentasjonen, men at dette ikke kan føre til "at tilbudet forbedres".

Videre henviste KOFA til at en forespørsel om ettersending må "gjøres fullt ut i samsvar med prinsippene om likebehandling og innsyn", og at kravet til likebehandling innebærer at leverandørenes kvalifikasjoner som hovedregel skal bedømmes ut fra dokumentasjonen som foreligger ved tilbudsfristen, og at det vil medføre forskjellsbehandling dersom enkelte leverandører gis adgang til å oppfylle kravet på et senere tidspunkt.

Dette er i tråd med tidligere praksis fra KOFA hvor det er lagt til grunn at oppdragsgiver ikke kan be om å få fremlagt dokumentasjon på oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav etter at tilbudsfristen er utløpt, uten at det foreligger objektive holdepunkter for at kravet er oppfylt i det opprinnelige tilbudet (se blant annet KOFA 2021/2067).

KOFA uttalte derfor at en forutsetning for at kommunen kunne be om ettersending av dokumentasjon på tilgjengelig utstyr var at den valgte leverandørens tilbud inneholdt opplysninger som tilsa at selskapet hadde det nødvendige utstyret som kvalifikasjonskravet stiller krav til.

Dette er på linje med tidligere retts- og KOFA-praksis knyttet til ettersending av forpliktelseserklæringer når en leverandør støtter seg på andre for å oppfylle kvalifikasjonskrav.[1] I disse tilfellene er det lagt til grunn at oppdragsgiver har rett til å be om ettersending av forpliktelseserklæringer dersom det fremgår av den opprinnelige besvarelsen av kvalifikasjonskravene at valgte leverandør mente å støtte seg på de aktuelle ressursene, og at de aktuelle ressursene mente å avgi støtte.

I denne konkrete saken inneholdt imidlertid den valgte leverandørens tilbud som nevnt ingen metodikkbeskrivelse med informasjon om tilgjengelig utstyr. KOFA påpekte også at det heller ikke i ESPD-skjemaet var lagt opp til å bekrefte oppfyllelse av det aktuelle kvalifikasjonskravet, og det forelå dermed heller ikke noen egenerklæring om oppfyllelse.

Den valgte leverandøren anførte at de hadde krysset av for at man ikke ville støtte seg på andre leverandører for å oppfylle kvalifikasjonskravet, og at dette måtte anses som en bekreftelse på at alle krav var oppfylt. KOFA mente imidlertid at dette ikke var tilstrekkelig.

KOFA kom på denne bakgrunn til at den valgte leverandørens tilbud ikke inneholdt noen opplysninger som tilsa at selskapet oppfylte kvalifikasjonskravet om nødvendig utstyr på tilbudstidspunktet. Når tilbudet til valgte leverandør ikke inneholdt objektive holdepunkter for at kravet var oppfylt, kom KOFA til at kommunen heller ikke hadde adgang til å innhente den manglende dokumentasjonen etter at tilbudsfristen var gått ut. KOFA kom derfor til at kommunen hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise den valgte leverandøren.

Avsluttende merknader

Det er grunn til å bemerke at KOFAs avgjørelse gjelder en åpen anbudskonkurranse som foregår i ett trinn, og hvor det foreligger et forhandlingsforbud etter at tilbudsfristen er utløpt.

Saken er imidlertid en nyttig påminnelse om at man må være bevisst på begrensningene i adgangen til å foreta avklaringer knyttet til leverandørenes tilbud.

Oppdragsgiver har som hovedregel en forholdsvis vidtgående rett til å foreta avklaringer og be om ettersending av dokumentasjon knyttet til kvalifikasjonskrav i en åpen anbudskonkurranse.

Eventuelle avklaringer og ettersendelser må imidlertid ikke medføre at tilbudet forbedres. I vurderingen av om tilbudet forbedres ser KOFA på om det foreligger objektive holdepunkter i tilbudet for at kvalifikasjonskravet er oppfylt. Dersom det ikke foreligger objektive holdepunkter i tilbudet for at kravet er oppfylt, legger KOFA til grunn at det foreligger en plikt til å avvise leverandøren.

Et spesielt moment i den aktuelle KOFA-saken var at det ikke åpnet opp for at leverandørene skulle krysse av for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet i ESPD-skjemaet, og det forelå da ikke noen egenerklæring fra leverandøren om at kravet var oppfylt. Det er her grunn til å merke seg at KOFA ikke anså det som et tilstrekkelig objektivt holdepunkt at leverandøren hadde krysset av for at han ikke ville støtte seg på andre for å oppfylle kvalifikasjonskravet.

Avgjørelsen viser således at oppdragsgiver bør være oppmerksom på risikoen for å bli møtt med en klage fra en leverandør om at en avklaring eller ettersendelse er ulovlig, og at den valgte leverandøren skulle ha vært avvist. Blir dette også utfallet i et søksmål for domstolene, vil man som oppdragsgiver i verste fall kunne bli ansvarlig for den forbigåtte leverandørens positive kontraktsinteresse.

Før man ber leverandører ettersende dokumentasjon bør man derfor først foreta en grundig og konkret vurdering av den opprinnelige dokumentasjon, herunder avkrysningene i ESPD-skjemaet, for å avklare om det foreligger objektive holdepunkter for at kvalifikasjonskravet kan være oppfylt. En unnlatelse av å foreta en slik konkret vurdering kan medføre en dyrkjøpt erfaring.

[1] Se LE-2021-130025 og KOFA 2020/254.