Innleie av arbeidskraft
De fleste nettselskaper opplever fra tid til annen behov for å hente inn ekstern bistand for å ta unna topper og dekke midlertidige behov. I dette nyhetsbrevet skal vi gi en oversikt over hvilke regler som gjelder for innleie av arbeidskraft, samt hvilke konsekvenser det kan ha dersom reglene ikke overholdes.
Vi opplever stadig at nettselskaper får behov for å leie inn ekstern bistand for å ta unna topper med mye arbeid, f.eks. i tilknytning til perioder med værforhold som medfører stort behov for vedlikehold og reparasjoner.
Slike midlertidige løsninger reiser flere problemstillinger som nettselskaper bør være oppmerksom på. Nettselskapene kan nemlig pådra seg arbeidsrettslige forpliktelser overfor den enkelte montør som utfører arbeid for nettselskapene. Vi skal redegjøre nærmere for dette i nærværende nyhetsbrev.
En første avgrensning som må gjøres er imidlertid grensen mellom innleie av arbeidskraft og innkjøp av entrepriser.
Innleie eller entreprise?
Litt forenklet kan man si at ved innleie skal det leveres arbeidskraft, mens det ved entreprise skal leveres et på forhånd bestemt resultat.
Skillet er avgjørende, idet arbeid som utføres som entreprise ikke reguleres av arbeidsmiljølovens regler, slik innleie gjør.
For nettselskaper som hyrer inn ekstern arbeidskraft til hjelp for å ta unna topper og andre oppgaver som krever ekstern bistand, er det derfor viktig å være bevisst denne grensedragningen, idet den har stor betydning for hvilke forpliktelser nettselskaper som oppdragsgiver risikere å pådra seg.
Nærmere om grensen mellom innleie og entreprise
Grensen mellom innleie og entreprise er ikke lovregulert.
I stedet baserer grensedragningen seg på momenter som er utpenslet og utviklet i forarbeidene til arbeidsmiljøloven og i rettspraksis.
Selv om det er utviklet flere momenter av relevans for grensedragningen, er det likevel bare to momenter som regnes for å være de sentrale i grensedragningen.[1]
Det ene sentrale momentet – ledelsesmomentet – knytter seg til hvem som har ansvar for ledelsen av arbeidet.
Med ledelsen av arbeidet menes den som K utøver arbeidsledelsen. Det vil si hvem som i praksis innehar den vanlige arbeidsledende funksjonen. Dette klargjøres gjerne ved å se hen til hvem som har myndigheten til å lede, fordele og kontrollere det arbeidet som utføres.
Dersom nettselskapet har ansvar for ledelsen av arbeidet, taler dette for at det er tale om et innleieforhold. På den andre siden taler det for et entrepriseforhold dersom ansvar for ledelsen av arbeidet ligger hos entreprenøren.
Det andre sentrale momentet – ansvarsmomentet – knytter seg til hvem som haransvar for resultatet av oppdraget.
Med resultatet av oppdraget menes det sluttresultatet som søkes oppnådd med det konkrete arbeidet. Dreier det seg f.eks. om reparasjon av en nettstasjon, vil det avgjørende være hvem som har ansvar for at nettstasjonen blir reparert.
Det taler mot innleie og for entreprise dersom entreprenøren/innleide har ansvaret for at nettstasjonen blir reparert. Har imidlertid entreprenøren/innleide først og fremst ansvar for å yte en så god innsats som mulig i de timene vedkommende er til nettselskapets disposisjon – uavhengig av om dette leder til at nettstasjonen blir reparert – så taler dette for at dette er et innleieforhold.
Disse momentene inngår kun i en konkret helhetsvurdering av hva som er den mest nærliggende karakteristikk. Det betyr at det til syvende og sist beror på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle om det mest nærliggende er å anse forholdet som et innleie- eller et entrepriseforhold.
De to nevnte momenter er likevel så sentrale og styrende for helhetsvurderingen at man som et utgangspunkt kan legge til grunn følgende “tommelfingerregel”:
- Dersom nettselskapet både har ansvar for ledelsen for arbeidet og ansvar for resultatet av arbeidet, er det tale om et innleieforhold.
- Dersom den eller de arbeiderne som hyres inn selv har ansvar for ledelsen og resultatet av arbeidet, er det tale om et entrepriseforhold.
I alle tilfeller, og særlig i tilfeller utover disse forholdsvis klare utgangspunktene, må det foretas en nærmere vurdering av hva som er den mest nærliggende karakteristikken av forholdet. SVW bistår gjerne med mer konkrete vurderinger i den sammenheng dersom det skulle være behov for det.
Nærmere om innleie
Dersom det nå er konstatert at foreligger et innleieforhold, så foretar arbeidsmiljøloven et nytt skille mellom to ulike typer innleie.
På den ene siden har man innleie fra virksomhet som har til formål å drive utleie.[2]
På den andre siden har man innleie fra virksomhet som ikke har til formål i drive utleie.[3]
Skillet er av stor praktisk betydning, idet det er forskjellige vilkår for innleie, avhengig av hva slags type innleie det er tale om. I tillegg er konsekvensene ved brudd på disse to ulike innleiereglene vidt forskjellige.
Reglene for de to ulike innleietypene, samt konsekvensen ved brudd på disse, vil derfor belyses nærmere hver for seg i det følgende.
Innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie
Med virksomhet som ikke har til formål å drive utleie menes virksomhet som hovedsakelig driver egenproduksjon av varer og tjenester.
For at virksomheten skal regnes for ikke å ha til formål å drive utleie i lovens forstand, kreves det som et minimum at utleien skjer innenfor de samme fagområdene som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse, og at utleieaktiviteten ikke omfatter mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier.
I tillegg kreves det at virksomheten etter en skjønnsmessig helhetsvurdering fremstår som en virksomhet som ikke primært har til formål å drive utleie.
Hvis virksomheten etter dette ikke anses for å ha til formål å drive utleie, er det tillatt å leie inn arbeidskraft fra denne type virksomhet såfremt den innleide er fast ansatt hos utleier.
I tillegg stilles det nærmere krav til drøftelser med de tillitsvalgte mv., men disse reglene behandles ikke nærmere her.
Konsekvensen av at reglene for innleie fra denne type virksomhet ikke overholdes er beskjedne, idet den innleide stadig har den utleide virksomheten å falle tilbake til.
Innleie fra virksomhet som har til formål å drive utleie
Med virksomhet som har til formål å drive utleie menes i sin klareste form virksomhet som ikke utøver annen egenaktivitet utover å tilby arbeidskraft for utleie. Typiske eksempler på dette er bemanningsforetak og vikarbyråer.
Hvilken virksomhet som i lovens forstand regnes for å ha til formål å drive utleie henger uløselig sammen med den tilsvarende vurderingen av om virksomheten ikke har til formål å drive utleie i forrige punkt.
Grunnen er at virksomhet som regnes for å ha til formål å drive utleie er negativt definert. Det vil si at all virksomhet som ikke oppfyller vilkårene for å regnes som virksomhet som ikke har til formål å drive utleie, regnes for å ha til formål å drive utleie.
Vilkårene for å leie inn arbeidskraft fra virksomhet som har til formål å drive utleie er alternative. Det vil si at det er flere mulige grunnlag som kan påberopes som grunnlag for innleie fra slik virksomhet.
Av relevans for nettselskaper har vi plukket ut følgende grunnlag for når det er adgang til å leie inn arbeidskraft:[4]
i) Når arbeidet er av midlertidig karakter,
ii) Når den innleide arbeider i stedet for en annen (vikariat), eller
iii) Når den innleide driver praksisarbeid[5]
Konsekvensene av at det leies inn arbeidskraft uten at det kan begrunnes i ett av disseopplistede vilkårene, fører i utgangspunktet til at den innleide kan kreve fast ansettelsehos innleier. I tillegg kan den innleide kreve erstatning fra innleier.
Det betyr at nettselskaper som leier inn arbeidskraft fra virksomhet som har til formål å drive utleie risikerer å pådra seg uønskede og til dels tyngende forpliktelser dersom lovens regler for denne type innleie ikke overholdes.
Vi gjør også oppmerksom på at selv om innleien i utgangspunktet er lovlig, kan den innleide også kreve dom for fast ansettelse hos innleier på nærmere bestemte vilkår ved lengre sammenhengende innleieforhold.
For det første kan den innleide kreve fast ansettelse hos innleier dersom den innleide har vært sammenhengende innleid i mer enn fire år, og innleien er begrunnet i at arbeidet er av midlertidig karakter (se punkt i) over).
For det andre kan den innleide kreve fast ansettelse dersom den innleide har vært sammenhengende innleid i mer enn tre år, og innleien er begrunnet i at den innleide utfører arbeid i stedet for en annen, altså et vikariat (se punkt ii) over).
SVW bistår gjerne i forbindelse med innleie av arbeidskraft for å påse at reglene ogprosedyrene for innleie overholdes.
[1] De resterende momentene har primært funksjon for å hindre omgåelser av innleiereglene, og tjener primært som sperre mot dette.
[2] Arbeidsmiljøloven § 14-12.
[3] Arbeidsmiljøloven § 14-13.
[4] Det er flere alternative grunnlag, men det er disse som fremstår relevante for nettselskaper.
[5] Med praksisarbeid menes arbeid med sikte på å kvalifisere arbeidstakeren i utdannings- eller opplæringsøyemed.