Risikoen for uklarhet i konkurransegrunnlag

Kristian Saga
+47 419 33 899
ksa@svw.no

Emma Isaksen
+47 918 69 421
emi@svw.no

Ragnar Hatlem
+47 951 82 421
rha@svw.no

Nettselskapene vil alltid måtte redegjøre nærmere for hva det er man ønsker å få levert av en entreprenør. Særlig i utførelsesentreprisene, hvor byggherren (eller byggherrens rådgivere) står for beskrivelsen, vil denne kunne bli omfattende, med tilsvarende stor risiko for at det kan oppstå uklarheter. I dagens entreprisetips skal vi se kort på reglene om uklarheter i konkurransegrunnlaget.

Entreprisesaker kommer relativt sjeldent opp til behandling i Høyesterett, men når det gjelder konsekvensene av uklare konkurransegrunnlag har vi faktisk sett flere saker de siste 20 årene.

I disse sakene har det dreiet seg om såkalte beskrevne entrepriser. Det vil si en entreprise hvor byggherren har gitt en nokså utførlig beskrivelse av hva som skal leveres, og da gjerne med en postbeskrivelse. Og det er særlig forholdet mellom postene, og eventuelle manglende beskrevne poster, som har foranlediget problemstillingene.

Utgangspunktet er at en kontrakt, herunder kontraktsgrunnlaget, skal tolkes objektivt – altså uavhengig av hvilke tanker partene i det aktuelle kontraktsforholdet har gjort. Når innholdet i et konkurransegrunnlag skal tolkes, har Høyesterett uttalt at man skal ta utgangspunkt i "hvordan en «normalt forstandig tilbyder» oppfatter de beskrivelser som er gitt i kontraktsdokumentene".

Det holder imidlertid ikke å tolke hvert enkelt dokument for seg: denne normalt forstandige tilbyderen er forpliktet til å lese alle kontraktsdokumentene i sammenheng, altså slik at f.eks. en tekst på et overordnet nivå i postbeskrivelsen kan kaste lys over forståelsen av en konkret post.

På den annen side, og det er det som fremkommer tydeligst av de aktuelle dommene; det er byggherren som i utgangspunktet har risikoen for at grunnlaget er klart nok formulert. Og selv om entreprenøren må se hele kontraktsgrunnlaget i sammenheng, så er byggherren forpliktet til å sørge for at grunnlaget er basert på en "korrekt og konsekvent bruk og forståelse av de standarder som er anerkjent i byggebransjen".

Høyesterett uttaler at det er "anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag". På denne bakgrunn har Høyesterett i flere saker konkludert med at i de tilfellene grunnlaget er uklart, vil eventuell tolkningstvil gå utover byggherren. Entreprenøren vil da kunne kreve tilleggsvederlag for de forhold som han ikke har oppfattet at skulle være inkludert. I etterkant av dommene har dette også blitt forskriftsfestet, jf forsyningsforskriften § 10-1 (5).

Det som særlig har vært omtvistet er i hvilken grad entreprenøren har en plikt til aktivt å søke etter uklarheter, og ved "funn" varsle byggherren.

I den såkalte Byggholt-dommen (fra 2007) gikk Høyesterett langt i å frita entreprenøren fra et slikt ansvar; selv om entreprenøren oppdaget uklarhetene og kunne ha fått disse avklart før inngivelsen av tilbud, så var han ikke forpliktet til dette.  Entreprenøren kunne "velge" det billigste tolkningsalternativet, og kreve tilleggsvederlag når det senere viste seg at byggherren ønsket det dyreste alternativet.

I den senere Mika-dommen (fra 2012) ble det fra Statens vegvesens side gjort et forsøk på å få Høyesterett til å presisere hva man egentlige mente i Byggholt-dommen; og presumptivt at entreprenøren jo måtte ha en plikt til å si fra hvis de faktisk oppdaget dette.

Høyesterett gjør noe så uvanlig som å først ta opp problemstillingen, deretter si noen ord om den – uten å konkludere – for deretter å si at dette ikke hadde betydning for den konkrete saken som var til behandling.

Mika-dommen bidrar slik sett ikke til annet enn å indikere at dette fremdeles er et uavklart spørsmål som trenger avklaring. Denne avklaringen kom dessverre heller ikke i den siste dommen fra Høyesterett, Magne Sveen-dommen (fra 2019).

Det man imidlertid kan si basert på Magne Sveen-dommen er at byggherren har et rimelig strengt ansvar for å formulere seg klart, men at entreprenøren ikke kan skjule seg bak enhver uklarhet. Entreprenøren må se alle dokumentene i sammenheng og opptre "som en normalt forstandig tilbyder".

Gjør han imidlertid det, og konkurransegrunnlaget fremdeles er uklart, kan entreprenøren "velge" det alternativ som er billigst – for deretter å kreve tillegg dersom det senere viser seg at byggherren egentlig ønsket det dyreste alternativet.

Hvorvidt entreprenøren har plikt til å si ifra til byggherren i tilbudsfasen, er ikke avklart – selv om entreprenørene nok vil hevde at Byggholt-dommen innebærer at entreprenøren ikke har en slik plikt. Selv om siste ord nok ikke er sagt om dette, vil vi allikevel anbefale at nettselskapene inntar klausuler i konkurransegrunnlagene som – innenfor rimelighetens grenser – pålegger entreprenøren å si fra om uklarheter som oppdages.

Vår generelle anbefaling for øvrig er – ikke overraskende – at det gjøres et grundig arbeid med utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget for å unngå uklarheter. Dette gjelder særlig dersom det dreier seg om beskrevne entrepriser. I slike entrepriser vil det også være hensiktsmessig å, så langt det passer, bruke de standarder som finnes for å sikre en konsekvent og lettfattelig beskrivelse – slik som NS 3420.