Fellesføring og fellesføringsavtalen - hvilke regler gjelder?
Fiber og nett er en stadig gjentagende problemstilling i Nettnorge. I dette nyhetsbrevet setter vi søkelyset på hvilke regler nettselskapene skal følge når det kommer krav fra fiberaktører som ønsker å benytte nettselskapets infrastruktur til å fremføre mørk fiber.
I SVW mottar vi hyppige henvendelser om forholdet mellom den såkalte “fellesføringsavtalen,” som flere nettselskaper har inngått, og bredbåndsutbyggingsloven. I det følgende vil vi belyse noen av de problemstillingene som ofte tas opp i denne sammenhengen.
Vi påpeker imidlertid at dette nyhetsbrevet ikke er skrevet verken for å “snakke ned” fellesføringsavtalen, eller det samvittighetsfulle arbeidet som ble lagt ned i forhandlingsprosessen.
Formålet er å gi flere nettselskaper tilgang til de ulike utfordringene og spørsmålene som reises rundt fellesføringsavtalen, og som også har ført til at mange har valgt ikke å inngå avtalen. Etter at bredbåndsutbyggingsloven ble vedtatt har disse spørsmålene tiltatt i styrke. Vi har også blitt anmodet av flere nettselskaper om å belyses utfordringene med avtalen i det “offentlige rom”.
For god ordens skyld: Gjennomgangen er ikke uttømmende.
Det er naturlig å ta utgangspunkt i bredbåndsutbyggingsloven § 7:
§ 7. Tilgang til fysisk infrastruktur
Nettoperatør skal imøtekomme enhver rimelig anmodning fra bredbåndsutbygger om tilgang til fysisk infrastruktur for utbygging av høyhastighetsnett. Anmodningen skal være skriftlig og angi tidsramme for utbyggingen og hvilke deler av utbyggingen som anmodningen gjelder. Svar på anmodningen skal gis innen to måneder fra mottak av fullstendig anmodning.
Tilgangen etter første ledd skal gis på rettferdige og rimelige vilkår, herunder prisvilkår.
Avslag på tilgang skal være basert på objektive, transparente og forholdsmessige kriterier, slik som:
1 teknisk egnethet
2 plassbegrensninger
3 sikkerhet og folkehelse
4 nettsikkerhet og -integritet, herunder hensyn til kritisk infrastruktur
5 risiko for vesentlige forstyrrelser av andre tjenester som leveres over samme fysiske infrastruktur
6 tilbud fra nettoperatør om tilgang til annen egnet fysisk infrastruktur, under forutsetning av at denne tilbys på rimelige vilkår
Avslag skal begrunnes skriftlig, og inneholde en vurdering i samsvar med tredje ledd. Anmodningen kan bringes inn for tvisteløsningsorganet til avgjørelse, jf. § 15, dersom nettoperatøren avslår, eller avtale ikke er inngått innen to måneder etter mottak av anmodning.
Departementet kan gi forskrift om tilgang til fysisk infrastruktur og om vilkår for slik tilgang, herunder om prisvilkår.
Denne bestemmelsen er på mange måter Ekom-bransjens "speilbilde" av energilovgivningens prinsipper knyttet til nøytralitet og likebehandling. I dette ligger at den gir uttrykk for de samme prinsippene som er styrende for RMEs regelverk og ettersyn med nettbransjen.
Loven ble vedtatt i 2020, altså året etter at fellesføringsavtalen var ferdig fremforhandlet. Nettselskapene har etter lovens § 7 en plikt til å gi fiberaktørene tilgang, men den hviler på et annet grunnprinsipp enn fellesføringsavtalen ettersom nettselskapene gis adgang til å definere egne vilkår for fremføring i egnet infrastruktur. Vilkårene må være "rettferdige og rimelige" og kan overprøves av Nkom.
Fellesføringsavtalen ble fremforhandlet med bare en aktør i bransjen: Telenor. Dette oppfattes i seg selv av mange nettselskaper og fiberaktører som uheldig og problematisk med tanke på nettselskapenes plikt til å opptre nøytralt og likebehandlende overfor alle aktører.
Vi ser i praksis at problemstillingen kommer på spissen hver gang en annen aktør enn Telenor ikke er villig til å akseptere fellesføringsavtalen, noe som skjer ofte. Nettselskapene må da enten utarbeide egne avtaler med fremforhandlede regleringer, eller standardiserte/ensidig fastsatte vilkår. Men, uansett hvilken fremgangsmåte som benyttes er det ikke mulig å unngå betydelig forskjellsbehandling.
Det er viktig at nettselskapene, i kraft av å være monopolister, ikke opptrer på en måte som forskyver “likevektspunktet” i frie markeder. Forskjellsbehandling av fiberaktørene bryter med dette prinsippet.
Videre opplever vi stadig flere eksempler på at beregning av de kostnadene fiberaktøren skal dekke etter fellesføringsavtalen i mange tilfeller ikke er i samsvar med de beregningene nettselskapene er pålagt å gjennomføre etter eksempelvis kontrollforskriften § 17-4 a) i forbindelse med endring av nettanlegg. Dette kan slå begge veier, men denne bestemmelsen er som kjent ufravikelig.
Vi har sett flere eksempler den siste tiden på at nettselskapene ilegges overtredelsesgebyr og dagbøter for ikke å følge anleggsbidragsreglene. I den forbindelsen legger RME tilsvarende vekt på feilberegninger til gunst og til ugunst for nettkundene, ettersom for lave innkrevede beløp fører til høyere belastning på det samlede nettkundefellesskapet. De aktuelle sakene omhandler også brudd på nevnte § 17-4.
Det er videre vår erfaring at innhold og systematikk i fellesføringsavtalen, både med tanke på materielt innhold og prosess, fører til mindre effektiv dialog mellom nettselskapene og aktuelle fiberaktører. Dette gir i neste omgang en systemteknisk treghet som fører til at fiberutbyggingen foregår på en suboptimal måte, noe som ikke er til fordel for verken nettselskapene, fiberaktørene eller potensielle sluttbrukere.
Loven gir også nettselskapene andre fordeler, blant annet rett til å si nei til fremføring på grunn av teknisk egnethet, plassbegrensninger, nettsikkerhet og -integritet, herunder hensynet til kritisk infrastruktur. Loven går på dette punktet betydelig lenger enn fellesføringsavtalen og mange nettselskaper opplever at den gir merkbart større grad av kontroll over egen infrastruktur.
I forarbeidene til loven er for øvrig adgangen til å fastsette vilkår presisert slik:
Det foreslås i annet ledd at det skal gis tilgang på rettferdige og rimelige vilkår, herunder at tilgangen skal gis mot rimelig vederlag. Begrepet «rimelige vilkår» innebærer at en avveining skal gjøres mellom bredbåndsutbyggerens og nettoperatørens interesse. Videre gjelder at nettoperatør skal opptre rettferdig og ikke oppstille vilkår som diskriminerer én bredbåndsutbygger i forhold til en annen. Hva som er rettferdige og rimelige vilkår, herunder et rimelig vederlag, vil måtte vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Flere forhold kan påvirke vilkårene, for eksempel økning i vedlikeholdskostnader, utgifter knyttet til tilpasning, utgifter til eventuelle forebyggende beskyttelsestiltak for ivaretakelse av nettsikkerheten og nettintegriteten, samt erstatningsansvarsordninger. Vederlaget skal dekke nettoperatørs kostnader ved å gi tilgang, herunder normal kapitalavkastning. Det bør videre vurderes som rimelig at eieren av infrastrukturen det er gitt tilgang til, ved en eventuell senere flytting eller oppgradering av infrastrukturen, ikke skal ha ekstra kostnader som følge av at det er gitt innplassering av utstyr fra tilbyder av høyhastighetsnett.
Da fellesføringsavtalen ble fremforhandlet var loven som nevnt verken vedtatt eller i kraft. Loven overflødiggjør behovet for individuelle fellesføringsavtaler med hver enkelt aktør, og gjør det mye enklere for nettselskapene å følge grunnleggende likebehandlingsprinsipper etter det energirettslige regelverket.
Det er også verdt å merke seg at loven gir nettselskapene adgang til å endre vilkårene med virkning for både eksisterende og fremtidige fremføringer. Etablering av Nkom som balanserende aktør mellom aktørene er viktig. Dette poenget forsvinner imidlertid i praksis når tilgangen styres dels av en avtale fremforhandlet med en enkeltstående aktør, og dels av avvikende avtaler og/eller vilkårssett.