Overtakelsesprosessen i entreprisekontrakter – særlig om overtakelsesforretningen
Når et entrepriseprosjekt er ferdigstilt, skal det gjennomføres en overtakelsesprosess. Overtakelse er en av de mest sentrale begivenhetene i ethvert entrepriseprosjekt, og utløser en rekke rettigheter og forpliktelser for både byggherren og entreprenøren. I NS-standardene er overtakelsesprosessen derfor sterkt formalisert. Dette innebærer samtidig at det er enkelt å trå feil, og det er derfor viktig å ha klart for seg de viktigste reglene som gjelder for overtakelsesprosessen.
I dette nyhetsbrevet gir vi en oversikt over overtakelsesprosessen i NS-standardene, samtidig som vi redegjør for enkelte sentrale temaer, slik som overtakelsesforretningen og byggherrens rett til å nekte overtakelse.
Overtakelsesreglene i KOLEMO og KOLEMINI minner om reglene i NS-standardene. De inneholder likevel særpreg, som vil være tema for et senere nyhetsbrev.
Hva er overtakelse – en oversikt
I det daglige tenker man gjerne på «overtakelse» som selve overtakelsesforretningen. Denne forretningen er imidlertid kun et av flere elementer som inngår i overtakelsesprosessen. En riktigere måte å se på «overtakelse», er som en koblingsboks eller et koblingsord. På den ene siden av boksen foreligger det noen materielle og prosessuelle vilkår må være oppfylt for at det skal anses å foreligge en «overtakelse». Når disse er oppfylt, finnes det på den andre siden av koblingsboksen noen ulike virkninger av «overtakelse».
Denne koblingsboksen kan illustreres som følger:
Som illustrasjonen viser, må arbeidene – for at det skal foreligge en «overtakelse» – for det første være «ferdigstilt». Videre må entreprenøren ha gjennomført testing, prøving og innregulering, samt levert nødvendig dokumentasjon og gitt opplæring. Entreprenøren må deretter kalle byggherren inn til en overtakelsesforretning, som partene gjennomfører i fellesskap. Dersom byggherren ikke har rett til å nekte overtakelse, inntrer «overtakelse».
Konsekvensene av «overtakelsen» er de som er gjengitt i boksene til høyre. Blant annet starter fristen for å sende sluttoppgjør. Sluttoppgjørsprosessen har vi tidligere skrevet om her.
Som det fremgår, innebærer bruken av begrepet «overtakelse» at man får tilgang til et standardisert sett med rettsregler som regulerer både vilkår og virkninger. Derfor er det svært viktig å «holde tunga rett i munnen» før man gjør endringer i overtakelsesprosessen. F.eks. kan det være fristende å knytte sluttfristene opp mot spenningssetting, eller knytte overtakelsesprosessen nærmere opp mot en prosess for spenningssetting. Dette bør man imidlertid være varsom med.
Som figuren illustrerer, er det grunn til å minne om at overtakelse ikke er det samme som ibrukstakelse: uten avtale med entreprenøren, har byggherren ikke rett til å ta kontraktsgjenstanden i bruk før overtakelse, og det er heller ikke slik at overtakelse skal anses å ha skjedd selv om byggherren tar i bruk kontraktsgjenstanden før overtakelse. En slik førtidig ibrukstakelse anses snarere som et kontraktsbrudd som kan gi entreprenøren krav på tid og penger. Selv om man skal være varsom med å gjøre endringer i overtakelsesprosessen, kan det være fornuftig å vurdere en særskilt regulering av ibrukstakelse, særlig dersom det – som det ofte er – er avgjørende å få spenningssatt kontraktsgjenstanden før høylastperioden. Da kan det være hensiktsmessig å avtale en rett for byggherren til å sette kontraktsgjenstanden i drift, selv om den av forskjellige grunner ikke er klar til overtakelse. For eksempel kan det dreie seg om en transformatorstasjon hvor det elektromekaniske er klart til å spenningssettes, men hvor det fremdeles er betydelige mangler i oppholdsrom.
Nærmere om sentrale deler av overtakelsesforretningen
Selv om «overtakelse» ikke er det samme som overtakelsesforretningen, utgjør denne forretningen en sentral del av overtakelsesprosessen. Det er derfor hensiktsmessig å redegjøre noe mer detaljert for denne.
Det er entreprenøren som skal innkalle til overtakelsesforretningen – normalt med en frist på to uker. I større prosjekter, for eksempel i enkelte linjeprosjekter, kan det likevel etter en konkret vurdering være krav til en lengre innkallingsfrist. Dersom enten byggherren eller entreprenøren ikke møter etter en rettidig innkalling uten å ha «saklig grunn», kan den andre part gjennomføre overtakelsesforretningen alene. En saklig grunn for ikke å møte, vil for eksempel være sykdom eller værhindringer. Dersom byggherren mener at det ikke foreligger grunnlag for innkallingen fordi kontraktsarbeidene ikke er tilstrekkelig ferdigstilte, bør byggherren imidlertid fremdeles normalt møte, og heller nekte overtakelse.
Selve forretningen gjennomføres ved at entreprenøren legger frem en oversikt over mangler som han har notert på egen sluttbefaring, samtidig som han angir hvilke som er utbedret. Det skal deretter foretas en «aktsom» befaring av kontraktsarbeidene, med formål om å avklare om entreprenøren har oppfylt sine kontraktsforpliktelser. Hvordan denne befaringen konkret skal gjennomføres, må vurderes fra prosjekt til prosjekt, og det er grunn for begge parter til å ha avklart dette på forhånd. I enkelte prosjekter kan det også være hensiktsmessig at det er gjennomført befaringer på forhånd, hvor det er utarbeidet befaringsrapporter som kan legges ved som en del av overtakelsesforretningen.
Hvor grundig en «aktsom» befaring er, henger tett sammen med byggherrens mulighet til å påberope seg mangler overfor entreprenøren. Etter overtakelsen kan nemlig byggherren ikke gjøre gjeldende mangler han «burde ha oppdaget» under befaringen. Byggherren har derfor interesse av å gå nokså grundig til verks.
Som en del av befaringen skal byggherren også kontrollere dokumentene som er mottatt fra entreprenøren. I praksis vil imidlertid dette måtte gjøres i forkant av befaringen, ettersom byggherren må påberope seg feil i dokumentasjonen under selve befaringen.
Fra befaringen skal det føres en overtakelsesprotokoll som signeres av de tilstedeværende. Protokollen skal angi hvem som er til stede, eventuelle mangler som måtte påvises, og om partene er uenige (med en tilhørende begrunnelse). Det er svært viktig at byggherren er bevisst på dette. Dersom manglene ikke er registrert, kan byggherren normalt ikke gjøre disse gjeldende senere, selv om de skulle være muntlig påpekt. Manglene må beskrives slik at de lar seg identifisere – både i omfang og hvor de befinner seg. Det må også angis en frist for å utbedre de påviste manglene.
I protokollen er det også svært viktig at det angis om byggherren overtar kontraktsarbeidet eller ikke, og i så fall partenes begrunnelse for dette. Her er det viktig at protokollen ikke er til å misforstå. Dette leder oss videre til et nytt og viktig tema, nemlig hva som skal til for at byggherren kan nekte overtakelse.
Byggherrens rett til å nekte overtakelse
Overordnet er det tre grunner for byggherren til å nekte overtakelse. For det første kan byggherren nekte å overta dersom den opprinnelige sluttfristen ikke har kommet. Det gjelder selv om det ikke er påvist mangler eller feil med dokumentasjonen.
For det andre kan byggherren altså også nekte å overta dersom det foreligger mangler ved den dokumentasjon som skulle foreligge ved overtakelse, for eksempel FDV-dokumentasjon og dokumentasjon fra prøving/testing. Her gjelder det riktignok snevre unntak dersom dokumentasjonsmanglene har «liten betydning» for forvaltning, drift eller vedlikehold, og dokumentasjonen heller ikke er nødvendig for byggherren til å vurdere om kontraktens krav for øvrig er oppfylt. Selv om det må vurderes konkret om unntaket er oppfylt, vil den klare hovedregelen være at dokumentasjonsmangler gir byggherren rett til å nekte overtakelse.
For det tredje, og kanskje viktigst, er byggherrens rett til å nekte overtakelse dersom arbeidene ikke er «ferdigstilt». Hvorvidt arbeidet er ferdigstilt eller ikke, beror på om det som gjenstår kun utgjør «mindre mangler» og hvor utbedringen har «liten praktisk betydning» for den forutsatte bruk av kontraktsgjenstanden. Også dette vil være en konkret vurdering, hvor man må se hen til omfanget og karakteren av kontraktsarbeidet og mangelen, samt den faktiske betydningen for byggherren. I en omfattende kontrakt, kan et aktuelt arbeid utgjøre en «mindre mangel», mens det samme gjenstående arbeidet i en mindre kontrakt vil anses å utgjøre en mangel som gir rett til å nekte overtakelse. Ofte vil det være slik at mangler som er av betydningen for sikkerheten normalt gir rett til å nekte overtakelse, mens forhold av estetisk betydning ofte ikke gir en slik rett.
Dersom byggherren urettmessig nekter å overta kontraktsarbeidet, skal overtakelse likevel anses å ha funnet sted, slik at de virkninger som er illustrert foran inntrer. Dersom byggherrens nektelse derimot er rettmessig, så vil dagmulkten fortsette å løpe, og entreprenøren må utføre det arbeidet som er nødvendig for at vilkårene for å nekte overtakelse ikke lenger er oppfylt. Det må deretter kalles inn til, og gjennomføres, en ny overtakelsesforretning.
Kort om delovertakelse
I forbindelse med temaet overtakelse, er det også grunn til å si noe kort om delovertakelser. Delovertakelse er noe annet enn delfrister, selv om det hender at de sammenfaller. Det kan således være avtalt mange delfrister – som også kan være dagmulktbelagte – men uten at partene har avtalt, eller byggherren beslutter å gjennomføre, delovertakelse knyttet til disse delfristene.
For at det skal kunne skje delovertakelse, kan det altså for det første være avtalt delovertakelse. Ofte kan det være hensiktsmessig, f.eks. fordi nettselskapet har behov for å ta en ny linje i bruk trinnvis. Byggherren kan imidlertid også kreve delovertakelse etter forutgående drøftelser med entreprenøren. Et slikt krav vil imidlertid kunne utløse krav på fristforlengelse og vederlagsjustering fra entreprenøren. Det er derfor fornuftig å vurdere behovet for delovertakelser grundig allerede ved avtaleutformingen.
Gjennomføringen av en delovertakelse skal i utgangspunktet skje på samme måte som en overtakelse. Det gjelder imidlertid to viktige unntak: entreprenøren har fremdeles forsikringsplikt for hele kontraktsgjenstanden frem til full overtakelse, og entreprenøren er ikke forpliktet til å sende sluttoppgjør. Entreprenøren kan imidlertid velge å sende sluttoppgjør for det delovertatte, og da vil reglene for dette gjelde.
Ellers er det i forbindelse med delovertakelse svært viktig å angi presist i protokollen fra delovertakelsesforretningen hvilke deler av kontraktsarbeidet som delovertas, og hvilken kontraktsverdi eller forholdsmessig verdi disse delene har.