Kredittrating i anskaffelser
I dette nyhetsbrevet ser vi nærmere på krav om kredittrating i anskaffelser. Det har i senere tid kommet avgjørelser som kan bidra til å illustrere enkelte utfordringer som kan oppstå ved bruk av slike krav. Vi sier også noe om hva man bør og ikke bør gjøre for å kunne oppstille gode krav til leverandørenes økonomiske og finansielle kapasitet.
Hvordan sikre tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet?
Særlig i prosjekter av noe omfang er det viktig at nettselskapene har tilstrekkelig trygghet for at leverandørene er økonomisk levedyktige og tilstrekkelig robuste. Allerede et økonomisk uføre, selv om kontraktspartneren ikke er konkurs, vil kunne være svært skadelig for nettselskapet. Dette for eksempel ved at kontraktspartneren må nedbemanne, selge tiltrengt driftsutstyr og fokusere på «livreddende tiltak» i stedet for leveransene til nettselskapet.
Av disse grunner er svært viktig å kjenne sine kontraktspartnere, og da allerede før det inngås kontrakt med dem. Det viktigste anskaffelsesrettslige virkemiddelet i denne sammenheng er de såkalte kvalifikasjonskravene med tilhørende dokumentasjonskrav. Kvalifikasjonskravene er minimumskrav som stilles til leverandørene som får delta i konkurransen.[1]
Det følger uttrykkelig av anskaffelsesregelverket at oppdragsgiver kan kreve at leverandørene fremlegger «kredittvurderinger» som dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.[2] Dette kan leses som en «anerkjennelse» av at det kan brukes kredittvurderinger i kvalifikasjonsvurderinger, men det må ikke leses som en ubetinget anerkjennelse. Anskaffelsesregelverket inneholder en rekke krav som kvalifikasjons- og dokumentasjonskravene må oppfylle, samt krav til oppdragsgivers evaluering av om kravene er oppfylt. Innenfor disse kravene er det også et betydelig rom som det kan trås feil i.
I praksis har det vist seg at det lett kan oppstå utfordringer ved krav om kredittratinger dersom oppdragsgiver ikke utformer kravene med tilstrekkelig omhu. Et for strengt krav vil på den ene siden medføre risiko for dårligere pris og kvalitet som følge av svekket konkurranse, mens et for mildt krav på den andre siden vil medføre risiko for at det blir inngått kontrakt med en leverandør uten tilstrekkelig økonomisk robusthet. I fortsettelsen forklarer vi hvorfor krav til kredittrating har lett for å slå uheldig ut.
Nærmere om krav til kredittrating
Oppdragsgivere oppstiller fra tid til annen krav til at leverandørene må eller kan oppfylle et kvalifikasjonskrav ved å fremlegge en nærmere bestemt minumumsscore fra kredittopplysningsforetak. Et eksempel på dette er KOFA sak 2023/0590.[3] Oppdragsgiveren hadde her stilt kvalifikasjonskrav om at leverandørene måtte ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å kunne utføre kontrakten, og at «[d]ette tilsvarer en kredittrating på A eller tilsvarende». Leverandøren som klaget hadde levert en kredittvurdering på 65. Kredittvurderingen var gjennomført av selskapet Creditsafe, som ga scoren 65 karakteren B. Valgte leverandør hadde fått en kredittscore på 738 fra Dun & Bradstreet. Oppdragsgiveren fikk bekreftet fra kredittvurderingsforetaket Experian at kredittscore 738 tilsvarende kredittrating A.
Som det fremgår var det i denne saken benyttet ulike skalaer for kredittscore. I praksis benyttes en rekke ulike typer skalaer, blant annet numeriske skalaer (med ulike spenn, f.eks. 0–100 og 0–1000), bokstavskala (f.eks. A–F), bokstavkodeskala (AAA–C) og prosa-skalaer (f.eks. «lav risiko»). Allerede dette gir grunn til å være varsom med å oppstille krav til minimumsscore.
Klager i saken anførte at han oppfylte kravet, tross at han hadde fått scoren 65 som innebar karakter B. Dette på bakgrunn av at han hans karakter B hos Creditsafe ville gitt karakteren A på kredittvurderingsskalaen til Dun & Bradstreet, som valgte leverandør benyttet. Klager anførte med andre ord at kredittverdigheten til klager reelt sett var like god som valgte leverandør, som var kvalifisert, og at den eneste forskjellen var at de to kredittopplysningsforetakene benyttet ulik skala. Nemnda åpnet for at klager kunne kvalifisert seg dersom han hadde levert dokumentasjon som viste at bokstaven B tilsvarte karakteren A hos andre kredittselskap, men fant at klager ikke hadde dokumentert dette her.
Ovennevnte viser et knippe av de problemstillinger som kan oppstå dersom det stilles krav om å fremlegge en nærmere bestemt minimumsscore fra kredittselskap. I denne saken dreide det seg om utfordringer som hadde rot i at kredittselskapene benytter ulike typer skalaer, samt har ulik terskel innenfor samme type skala.
Problematikken kommer enda tydeligere på spissen når oppdragsgiver oppstiller krav til minimumsscore i selve kvalifikasjonskravet. Dette skyldes at leverandørens oppfyllelse av kvalifikasjonskravet er avgjørende for om leverandøren skal avvises eller ikke, mens ikke-oppfyllelse av det tilhørende dokumentasjonskravet ikke ubetinget må medføre avvisning.
Et eksempel hvor det gikk galt når det ble oppstilt krav til miniumumsscore i selve kvalifikasjonskravet, fremgår i en nylig avsagt dom fra Hordaland tingrett (ikke rettskraftig).[4] Retten konstaterte der at kvalifikasjonskravet om «kredittrating min. A++ eller tilsvarende» var uklart, irrelevant og uforholdsmessig strengt, samt dømte oppdragsgiveren til å erstatte saksøkeren 300 000 kr som følge av det ulovlige kravet.
Hvordan unngår jeg å «tråkke i salaten»?
Det må alltid i hver enkelt anskaffelse vurderes om det skal oppstilles kvalifikasjonskrav til økonomisk og finansiell kapasitet. Normalt bør dette gjøres, men anskaffelsens art eller omfang, eller strenge inngangskrav i en kvalifikasjonsordning, kan tilsi at det unntaksvis unnlates.
Vi anbefaler i utgangspunktet generelt å unnlate å stille krav til minimumsscore fra kredittselskap, og særlig i selve kvalifikasjonskravet. Et mer fleksibelt utformet kvalifikasjonskrav, og hvor det vurderes om kredittrating skal inngå som et blant flere forhold som leverandørene dokumenterer oppfyllelse ved, vil ofte være å foretrekke. De anskaffelsesrettslige kravene til tilknytning, relevans, forholdsmessighet og klarhet vil kunne sette skranker for hvordan kravene i den enkelte anskaffelsen utformes. I tillegg bør kravene også ta hensyn til det konkrete markedet som anskaffelsen retter seg mot og aktørene i markedet.
[1] Kvalifikasjonskrav kan benyttes både for å sile ut leverandører som får registrere seg i en såkalt kvalifikasjonsordning (f.eks. Achilles UNCE) og/eller til å sile ut leverandører som skal få levere tilbud i en spesifikk konkurranse.
[2] Anskaffelsesforskriften § 16-4 (1) bokstav f, jf. forsyningsforskriften § 12-1 (2).
[3] Avgjørelsen er tilgjengelig her.
[4] Referanse 23-011039TVI-THOD/TVIS.