Miljøledelessystem som kvalifikasjonskrav
Miljøledelsessystem som kvalifikasjonskrav
KOFA avsa 22. februar i år en avgjørelse som illustrerer at oppdragsgiver må tenke nøye gjennom hvordan man formulerer eventuelle kvalifikasjonskrav til miljøledelsessystem. Avgjørelsen illustrerer også viktigheten av å kommunisere spørsmål og svar i konkurransen på en god måte til alle tilbyderne.
KOFA sak 2023/1017 – sakens faktum
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en parallell rammeavtale for grunnentreprenørtjenester. Klager ble først tildelt kontrakten, men deretter avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til miljøledelsessystem. I konkurransegrunnlaget var det blant annet oppstilt et krav om at “tilbyder er sertifisert som miljøfyrtårn eller ISO 14001”
Klager anførte at det var tilstrekkelig å ha startet sertifiseringsprosessen for miljøledelsessystemet på tilbudstidspunktet så lenge sertifiseringen var på plass innen kontraktsoppstart. Det viste seg at klager også ble sertifisert i henhold til kvalifikasjonskravet etter tilbudsfristen på bakgrunn av den samme dokumentasjonen som var oversendt til oppdragsgiver i tilbudet. Det første spørsmålet KOFA skulle ta stilling til var således om klager var urettmessig avvist fra konkurransen.
Avvisningsspørsmålet
KOFA vurderte først om kvalifikasjonskravet til miljøsertifisering måtte forstås slik at det var tilstrekkelig at leverandørene hadde igangsatt sertifiseringsprosessen på tilbudstidspunktet og at sertifisering dermed var på plass ved kontraktssignering, eventuelt ved kontraktsoppstart.
Nemnda presenterte innledningsvis den klare hovedregelen etter anskaffelsesregelverket, nemlig at kvalifikasjonskrav må være oppfylt på tilbudstidspunktet. Dette er også slått fast i nemndas tidligere praksis, blant annet sak 2023/716 og stornemndssaken 2023/852.
Videre uttalte nemnda at en konkret tolkning av kvalifikasjonskravet imidlertid kan tilsi et annet oppfyllelsestidspunkt, jf. KOFA sak 2019/597. Dette innebærer at KOFA måtte foreta en konkret tolkning av konkurransegrunnlaget for å fastsette når kvalifikasjonskravet skulle oppfylles.
I tolkningen tok KOFA utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravene. Utgangspunktet for tolkning av kvalifikasjons vil være den objektive forståelsen av ordlyden i konkurransegrunnlaget, men også andre momenter kan ha betydning, som for eksempel formålet med anskaffelsen, hva kontrakten går ut på hvilke dokumentasjonskrav som er satt, samt sammenhengen i de ulike bestemmelsene i konkurransegrunnlaget.
I dette tilfellet kom KOFA etter en konkret tolkning til at kvalifikasjonskravet måtte være oppfylt på tilbudstidspunktet. KOFA avsluttet imidlertid ikke sitt resonnement med dette. Selv om kvalifikasjonskravet ikke direkte åpnet for at leverandørene kunne dokumentere oppfyllelse på annen måte enn med sertifisering som “miljøfyrtårn/ISO 14001 eller tilsvarende”, følger det av anskaffelsesregelverket at oppdragsgiver i visse tilfeller skal godta annen dokumentasjon. I forsyningsforskriften fremgår denne bestemmelsen i § 12-2 (3) som lyder som følger:
“Oppdragsgiveren skal godta annen dokumentasjon for tilsvarende kvalitetssikringstiltak eller miljøledelsestiltak dersom leverandøren ikke har mulighet til å få slike attester innen fristen og dette ikke skyldes leverandøren selv. Dette forutsetter at leverandøren dokumenterer at disse tiltakene tilsvarer de etterspurte kvalitetssikringsstandardene eller miljøledelsessystemene eller -standardene”
Det følger således uttrykkelig av forskriften at leverandørene skal ha mulighet til å dokumentere oppfyllelse av krav om kvalitetssikringstiltak eller miljøledelsestiltak på en annen måte enn sertifiseringsattester, dersom leverandøren ikke har mulighet til å få slike attester innen tilbudsfristen og dette ikke skyldes leverandøren selv. Dette kan potensielt være tilfelle dersom det i praksis tar lengre tid å få utstedt en slik attest før tilbudsfristen løper ut.
KOFA presiserte imidlertid at det er leverandøren som har bevisbyrden for å dokumentere at vilkårene for å benytte alternativ dokumentasjon er oppfylt. I dette tilfellet kom KOFA til at leverandøren ikke hadde dokumentert at det ikke var mulig å få attesten før tilbudsfristen, og KOFA kom derfor til at oppdragsgiver rettmessig hadde avvist leverandøren.
Avlysningsspørsmålet
Det andre spørsmålet KOFA tok stilling til var om oppdragsgiver hadde plikt til å avlyse konkurransen. Bakgrunnen for denne anførselen var at oppdragsgiver hadde svart ut et spørsmål om miljøledelsessystemet “privat” kun til klageren.
Det følger av anskaffelsesforskriften § 14-2 (2) at “Opplysninger som gis på forespørsel fra en leverandør, skal sendes til samtlige leverandører som deltar i konkurransen”. En tilsvarende regel er inntatt i forsyningsforskriften § 10-2 (2).
I dette tilfellet hadde klager spurt om oppdragsgiver godtok at leverandøren hadde startet på sertifisering, hvorpå oppdragsgiver hadde svart følgende:
“Om dere har et miljøsystem så kan dere bruke det som dokumentasjon. Dere kan også beskrive at dere har starta sertifiseringa og når tid dere antar og være ferdig med denne jobben”
KOFA kom til at dette svaret ga inntrykk av at det var tilstrekkelig å ha påbegynt sertifisering for å vise oppfyllelse av kvalifikasjonskravet og at dette var en endring av kravet i konkurransegrunnlaget. Det faktum at oppdragsgiver ikke sendte denne informasjonen til samtlige leverandører som deltok i konkurransen var dermed ifølge KOFA i strid med anskaffelsesforskriften § 14-2 (2) og likebehandlingsprinsippet. Svaret ble også vurdert å være klart misvisende og i strid med kravet til forutberegnelighet.
Nemnda påpekte videre at det følger av de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 at oppdragsgiver har plikt til å avlyse en konkurranse dersom det er begått en feil som ikke kan rettes opp på annen måte enn avlysning, og det er en nærliggende faktisk mulighet for at konkurransen kunne ha fått et annet utfall for klagers vedkommende om feil ikke var begått. At klager ble gitt misvisende informasjon om kvalifikasjonskravet til sertifisering kunne ifølge KOFA ikke rettes på annen måte enn ved avlysning. KOFA konstaterte derfor at oppdragsgiver hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avlyse konkurransen.
Oppsummering og lærdom
Hvilken lærdom kan vi så trekke fra KOFAs avgjørelse? Her kan mye nevnes, men noen hovedpunkter er:
Vær bevisst på valget av kvalifikasjonskrav til miljøledelsessystemer. Vurder om et eventuelt krav om sertifisering (eksempelvis ISO 14001) er forholdsmessig for den konkrete anskaffelsen. Anskaffelsesregelverket krevet at kvalifikasjonskrav skal være forholdsmessige i forhold til kontraktens omfang og verdi. I noen tilfeller vil et krav om sertifisering kunne være uforholdsmessig strengt.
Vurder formuleringen av kvalifikasjonskravet nøye. Er det ønskelig at kravet skal være oppfylt på søknadstidspunkt for deltakelse, på tilbudstidspunktet eller ved kontraktsoppstart? Hovedregelen er at kravet må være oppfylt på søknadstidspunktet (to-trinnskonkurranser) eller tilbudstidspunktet (ett-trinnskonkurranser). Er det ønskelig med et senere oppfyllelsestidspunkt, eksempelvis ved kontraktsoppstart, må dette presiseres særskilt.
Husk at forskriften krever at man i noen tilfeller har en plikt til å godta alternativ dokumentasjon dersom leverandøren ikke har mulighet til å få attest på sertifisering innen fristen. Dette forutsetter at leverandøren ikke kan bebreides for å ikke få attesten tidsnok og at leverandøren dokumenterer at de alternative tiltakene tilsvarer de etterspurte kvalitetssikringsstandardene eller miljøledelsessystemene. Merk at det er leverandøren som har bevisbyrden for at det ikke er mulighet til å få attestene innen fristen, og at dette ikke skuldes leverandøren selv.
Vær bevisst på formuleringene i svarene som sendes ut til leverandørene på spørsmål om kvalifikasjonskrav. Påse at svaret er i henhold til kravet og ikke innebærer en endring av kravet for deltakelse i konkurransen.
Husk at svar på spørsmål som hovedregel skal sendes til samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget. Svar på spørsmål “privat” vil kunne være i strid med likebehandlingsprinsippet, og potensielt medføre en avlysningsplikt.