Komplekse tilknytningsprosesser - rettslige utfordringer
Norske nettselskaper må i stadig økende grad håndtere komplekse utbyggingssaker, både på regional- og distribusjonsnett. I denne ukens nyhetsbrev gir vi en oversikt over enkelte viktige energirettslige utfordringer nettselskapene må forholde seg til. I tillegg gir vi noen overordnede tips til hvordan disse sakene kan håndteres best mulig. Dette nyhetsbrevet er imidlertid kun et «frempek» mot 17. juni hvor vi holder et webinar om komplekse tilknytningsprosesser.
De faktiske utfordringene
Før vi beveger oss over i den rettslige gjennomgangen kan det være naturlig å ta en liten kikk på de faktiske utfordringene nettselskapene møter i slike saksforhold. Dette er forhold som forsterker de rettslige utfordringene.
Vi har på kort tid gått fra verken å ha mangel på kraft, eller evne til å overføre kraften dit den skal forbrukes, til effektmangel og manglende overføringskapasitet. Årsakene til at landskapet har endret seg så voldsomt er naturligvis komplekse, men kan likevel summeres opp i at virkeligheten har endret seg.
I tillegg til de overordnede kravene om elektrifisering som rammer alle bransjer, må nettselskapene også forholde seg til flere andre nye og endrede faktorer:
Nettselskapene er langt mer regelstyrt enn tidligere.
Gjennom lover og forskrifter gis man stadig mer verktøy, men også mye mer å holde orden på. Det siste fører stadig ofte til bevisste eller ubevisste regelbrudd.
Betydelig mer krevende kunder
Tilgang til effekt og “ren kraft” er avgjørende for så vel industrielle nyetableringer som utvidelse av eksisterende virksomhet, og kundene stiller ofte med tungt faglig personell når nettilknytningen skal sikres. Mange industrikunder har i tillegg internasjonale investorer med andre krav til ekspeditt levering, raske svar på henvendelser og detaljregulering i avtaler.
Krav om tempo.
Selv om pliktene etter regelverket fremdeles, som vi skal komme tilbake til nedenfor, er at det skal tilknyttes “uten ugrunnet opphold”, så oppleves presset fra omgivelsene likevel på en helt annet måte enn før.
Forsinkelser på myndighetssiden.
Utfordringene på regulatorsiden har mange årsaker, men underbemanning og regelstyrte tungrodde prosesser knyttet til eksempelvis konsesjonsbehandling gir utfordringer som indirekte «veltes over» på nettselskapene.
“Samfunnsoppdraget” til nettselskapene innebærer at det skal leveres tilstrekkelig kraft til å forsyne landets forbruk til enhver tid, på en samfunnsøkonomisk rasjonell måte. For å få dette til må nettselskapene ta hensyn til både kunder, eiere, personell, samt det regulatoriske regelverket og grunnleggende avtalerettslige prinsipper.
Det regulatoriske regelverket
Når man skal adressere de rettslige utfordringene nettselskapene møter i det grensesnittet som er beskrevet ovenfor er det nødvendig å foreta en hovedgruppering av problemstillingene. Dette kan gjøres på flere måter, vi har i det følgende valgt å bruke et kronologisk utgangspunkt. Gjennomgangen tar sikte på å gi en generell forståelse for prosessen og er naturlig nok ikke uttømmende. For å gjøre gjennomgangen mest mulig lesbar har vi ikke tatt inn henvisninger til verken paragrafer eller vedtakspraksis.
Dokumentasjonsplikten er etter hvert blitt svært omfattende. For å gjøre det enkelt bør, og ofte må, nettselskapene dokumentere ethvert trinn i prosessen frem mot idriftsettelse. I tillegg er det viktig å være klar over at ethvert kostnadspådrag må aksepteres av kunden for å kunne kreves inn.
Første henvendelse
Allerede første henvendelse fra kundene «trigger» en del plikter.
For det første er nettselskapene antatt å ha en generell veiledningsplikt, både med tanke på rettsregler og tekniske sider ved tilknytningen. Ofte må kunden hjelpes til å forstå hva han trenger, også i slike komplekse saker. Men, selv om nettselskapene har en veiledningsplikt betyr det ikke at det foreligger en plikt til å gjennomføre omfattende utredningsarbeid. Grensen kan imidlertid noen ganger være vanskelig å trekke.
Nettselskapene har en plikt til å agere «uten ugrunnet opphold» på ethvert trinn i en tilknytningsprosess. Heller ikke dette er et begrep som det er mulig å gi et fast betydningsinnhold, ettersom hvert enkelt tilfelle må vurderes konkret. På generelt grunnlag kan det imidlertid legges til grunn at det er kompleksiteten og omkringliggende forhold som er førende.
Fristen begynner å løpe ved første henvendelse. Henvendelsen må imidlertid ha en viss «fasthet», og være tilstrekkelig klar og tydelig. Dersom kunden ikke selv vet lokasjon eller mulig effektbehov så stilles det ikke store krav til nettselskapenes oppfølgning.
Vurderinger/utredninger
Dersom henvendelsen er tilstrekkelig klar må nettselskapene ta stilling til om en eventuell bestilling vil være driftsmessig forsvarlig, eller om det må gjennomføres mer omfattende utredninger og vurderinger. Dette bør avklares raskt, og her ligger plikten i første rekke på nettselskapet. Det sagt, kunden må selvsagt gi tilgang til de opplysningene som er nødvendig for å kunne gjennomføre denne vurderingen.
Som det klare utgangspunktet skal kunden dekke kostnadene til slike utredninger. For regional- og transmisjonsnettet følger dette direkte av forskriftsverket. På distribusjonsnettet er det i tillegg viktig at det ikke iverksettes noen form for utredningsarbeid utover å svare ja eller nei på om tilknytningen vil være driftsmessig forsvarlig, før det foreligger en klar bestilling.
Bestilling
Det er ofte uklart når kunden faktisk har satt sin bestilling. Dette er naturlig ikke ved første uformelle henvendelse, men på et eller annet tidspunkt er det klart at «noe» er bestilt. Nettselskapene har slik vi ser det utelukkende fordeler ved å «drive» prosessen slik at det blir tidlig klart om kunden bestiller, eller bare forespør.
Årsaken til at dette er svært viktig er at svært mange av bestemmelsene i det regulatoriske regelverket inntrer først når det er bestilt. Dersom det ikke er bestilt, har nettselskapene etter vår vurdering lite forpliktelser utover den generelle veiledningsplikten som er nevnt ovenfor.
Mange kunder kan imidlertid oppleve det som lite ønskelig å bestille før man har mer kunnskap både om eget prosjekt og de nettanlegg nettselskapene må bygge. Det er likevel ikke til å komme bort fra at å legge et press på kundene for å fremprovosere en beslutning som regel er eneste løsning for å unngå rettslig uklarhet og økonomisk tap på senere tidspunkter. I den forbindelsen er det viktig også å orientere kunden om at bestillingen i praksis kan kanselleres på ethvert tidspunkt i prosessen. Det må da også opplyses at kunden må dekke alle kostnader nettselskapet pådrar seg som en følge av bestillingen.
Når bestillingen er mottatt skal kunden straks underkastes en modenhetsvurdering. Dersom kunden blir vurdert som moden, og enten gis en reservasjon eller settes i kapasitetskø, må videre arbeid for å gjennomføre tilknytningen iverksettes.
Prosjektutvikling og anleggsbidrag
Når det er klart hva som må bygges for å kunne imøtekomme bestillingen, er det viktig at kunden snarest mulig forelegges de nødvendige avtaler. Typiske avtaler på dette stadiet knytter seg til prosjektutvikling og anleggsbidrag. Vi i SVW har naturlig nok utviklet en rekke avtaler for hele tilknytningsprosessen, fra de enkleste til de aller mest komplekse.
Dette er avtaler som inneholder omfattende reguleringer, både fra et offentligrettslig og sivilrettslig perspektiv. Det er ikke tilstrekkelig med de minimumsreguleringer som følger av regelverket.
Selve beregningen av anleggsbidraget følger som kjent egne regler i forskriftsverket og vi går derfor ikke nærmere inn på disse i dette nyhetsbrevet. Vi nevner imidlertid kort at RME har til vurdering mulige endringer i regelverket som kan føre til at anleggsbidraget skal beregnes på en annen måte. Om dette fører til en enklere tilknytningsprosess for nettselskapene er et helt annet spørsmål.
Uansett hvilke endringer som eventuelt kommer er det klart at regelverket knyttet til tilknytningsprosessen som et hele både er, og praktiseres, strengt. Vi har i praksis sett en rekke eksempler på at nettselskapene mister retten til å kreve inn anleggsbidrag fordi reglene ikke har vært fulgt. Isolert sett kan dette kanskje bare ses på som et tap for nettselskapet selv. Imidlertid ser vi i en rekke vedtak at RME vektlegger tungt at slike feil i realiteten går ut over nettkundefellesskapet, og at dette i noen tilfeller har ført til varsler om dagmulkt og overtredelsesgebyr.
Bygge- og gjennomføringsfasen
Under bygge- og gjennomføringsfasen er det lett å ha fokus på både anskaffelser og ikke minst den entrepriserettslige delen av prosessen.
Dette er naturlig nok svært viktige fokusområder på dette tidspunktet, ikke minst rettslig, men det er viktig at fokuset på det energirettslige regelverket ikke glemmes. Eksempelvis skal endringer i anleggsbidraget fortløpende orienteres om. Dette gjelder selv om beløpene ligger innenfor 15 %-grensen i regelverket.
Dessverre opplever vi svært ofte at for lite fokus på energirettslige forpliktelser i bygge- og gjennomføringsfasen fører til dels store tap for nettselskapene. Dette går, som nevnt, i realiteten utover nettkundefellesskapet.
Praktiske betraktninger
Vi har ovenfor gitt en helt kortfattet kronologisk gjennomgang av energirettslige forhold i komplekse tilknytningsprosesser.
Et viktig, og riktig, oppfølgingsspørsmål er imidlertid; hvordan skal nettselskapene levere på dette samfunnsoppdraget, også i komplekse tilknytningsprosesser? Våre refleksjoner henger tett sammen med vår langvarige erfaring, hvor vi daglig jobber tett på en stor mengde svært komplekse tilknytningsprosesser.
De hovedelementer vi har sett de siste årene, er som følger:
Endrings- og tilpasningsvilje
Når de rettslige kravene øker i presisjon og omfang øker, så må også evnen til å tilpasse seg raskt, følge etter.
Dette er et område som nettselskapene har forbedret seg veldig på de siste årene, selv om det nok enda er mye terreng å innta.
Verdien av de neste punktene i vår uformelle og uhøytidelige opplisting henger direkte sammen med endrings- og tilpasningsviljen.
God, oppdatert, regelforståelse
Dette er på mange måter et underkommunisert moment i mange nettselskaper. Det er ikke enkelt å følge med i de stadige endringene i lover og, særlig, forskrifter.
Dette er imidlertid det kanskje viktigste læringspunktet; bruke tid på å være oppdatert på hovedtrekkene i det regelverket som regulerer nettdriften generelt, og tilknytningsprosessen spesielt.
Vår erfaring er at kunnskapen og interessen er beundringsverdig stor med tanke på tekniske krav og forskrifter, men ofte dalende når det er tale om regelverk som ikke er av teknisk art. Regelverket knyttet til anleggsbidrag er et eksempel, problematikk rundt tilknytnings- og leveringsplikt et annet.
Nå er det på ingen måte slik at nettselskapene bør besitte detaljert kunnskap rundt alle regler og forskrifter som regulerer virksomheten. Kunnskapen bør likevel være på et slikt nivå at man kan identifisere rettslige utfordringer, og søke hjelp når det er behov. Det er derfor vi i SVW har en egen avdeling som kun jobber med nett; vi kan bistå når det blir vanskelig.
Oppdatert vedtakspraksis
Like viktig som å fange opp regelendringer er det å følge med på nye vedtak som fattes av RME. Selv for oss i SVW er det tidvis krevende å få med seg alle nye vedtak som treffes, til tross for at vi “overvåker” RMEs vedtakssider nærmest daglig.
Oppdatert avtaleverk
Regelendringer og vedtak fører til at det ofte blir behov for endringer i avtaleverket som benyttes i forbindelse med tilknytningsprosesser.
Dette omfatter alle avtaler fra første henvendelse til spenningssetting, eksempelvis utredning, prosjektutvikling, anleggsbidrag, tilknytningsavtaler, KILE-avtaler og avtaler om utkobling og redusert forbruk.
Dette er årsaken til at vi i SVW har utarbeidet avtaler på alle disse nivåene, som oppdateres fortløpende basert på nye erfaringer, endringer i “virkeligheten”, samt forskriftsendringer og vedtakspraksis.
Oppdaterte rutinebeskrivelser
På samme måte som med avtaleverket må interne rutinebeskrivelser rundt tilknytningsprosessen til enhver tid være oppdatert.
Vi har sett i mange tilfeller at det oppstår feil i saksbehandlingen fordi rutiner enten ikke finnes, ikke er gode nok eller rett og slett ikke er i samsvar med regelverket.
Gode IT-løsninger.
Det kan synes selvsagt, men muligheten til å gjennomføre gode tilknytningsprosesser og etterleve regelverket avhenger i stor grad av gode IT- løsninger. Vi ser dette særlig tydelig når anleggsbidrag skal beregnes, etterberegnes, og 10-års regelen for anleggsbidragsfinansierte anlegg skal følges opp. Her vil det i lengden være tungvint å operere med “hjemmelagde” Excel-formler.
Et annet eksempel er web-baserte kommunikasjonsplattformer som lagrer all kommunikasjon med nettkundene direkte i nettselskapets saksportal. Dette eksemplet bringer oss over til det neste momentet:
Dokumentkontroll
Det er svært viktig å ha kontroll på all inn- og utgående kommunikasjon med kunder i tilknytningsprosessen. Gode IT-løsninger gir helt klart store fordeler, og bidrar også til at det blir lettere å gjenfinne dokumentasjonen.
I den forbindelsen må det trekkes frem at nettselskapene etter kontrollforskriften § 16-3 2. ledd har en plikt til å oppbevare all dokumentasjon i saker der det beregnes anleggsbidrag i ti år fra anlegget ble spenningssatt. Vi vet av erfaring at bytte av IT-systemer kan skape utfordringer i den forbindelsen.
Tydelige ansvarsforhold internt
Hvem gjør hva? Dette er også et tidvis underkommunisert moment.
Det må utarbeides tydelige interne ansvarsmatriser for alle ledd i tilknytningsprosessen, ikke minst i de tilfellene hvor kompleksiteten er høy.
Hvem har ansvaret for kommunikasjon med kunden? Hvem avklarer tekniske forhold? Hvem beregner anleggsbidrag? Hvem kommuniserer med overliggende nett? Hvem sjekker at prosessen er “compliant” med det overordnede regulatoriske regelverket?
Hva må avklares når - intern og ekstern fremdriftsplan
Dette er nok et underkommunisert punkt. Det er helt essensielt å utarbeide detaljerte fremdriftsplaner straks det er mottatt en bestilling.
Her tenker vi ikke bare på fremdriftsplaner som nettselskapene er pliktig til å fremlegge for kunden etter reglene i NEM-forskriften. Kanskje enda viktigere er nettselskapenes egne interne fremdriftsplaner: Disse bør vise alle interne og eksterne aktiviteter og “milepæler” som nettselskapet selv trenger å levere på for å gjennomføre tilknytningsprosessen “uten ugrunnet opphold”.
Større grad av tydelighet og tøffhet
Regulator indikerer i stadig større grad at det er ønskelig at nettselskapene er “tøffere” med nettkunder som ber om tilknytning. Vi merker dette gjennom “tonen” i vedtakspraksis, forslag til nye regler og ikke minst gjennom uformell dialog.
Her ligger det viktige signaler på flere nivå. Kanskje viktigst er at nettselskapene vil få regulators støtte når ikke kundene selv leverer med tanke på tidsfrister som nettselskapene setter av hensyn til andre kunder som forespør effekt, og for å “drive” prosessene frem.
Flere virkemidler vil her kunne benyttes; strenge krav til modenhet og fremdrift i nettkundens eget prosjekt for å få og ikke minst opprettholde effektkapasitet. Dette forutsetter imidlertid at nettselskapene kommuniserer tydelig og har god kontroll på dokumentasjon og dialog med kunden.
Kvalitetssikre alle søknader
Alle konsesjonssøknader må kvalitetssikres ikke bare teknisk, men også juridisk. Dette gjelder ikke minst søknader om ekspropriasjon.
Det er ikke uvanlig at konsesjonssøknader sendes i retur fordi den har enten tekniske eller juridiske mangler.
Ved reinvesteringer opplever vi ofte at nettselskapet antok at de opprinnelige tillatelsene er tilstrekkelig også for nye linjer. Dette er sjelden tilfellet; normalt må det erverves nye tillatelser på alt fra klausuleringsbelte til veier og riggplasser.
Momentlisten kunne vært betydelig lengre. Hvert enkelt punkt kunne også vært utdypet betydelig. Vi mener likevel at gjennomgangen er tilstrekkelig til at det er mulig å danne seg et bilde av kompleksiteten og viktigheten av å ha kontroll fra første henvendelse til spenningssetting. Det er også viktig å fremheve at ingen av momentene i en slik “best practise” liste opererer i et vakuum; det er en nær indre sammenheng mellom dem.