Unntaket for anskaffelse av leiekontrakter
Dersom en kontrakt er å anse som en leiekontrakt vil den i sin helhet være unntatt anskaffelsesregelverket. Dette gir mulighet til å foreta anskaffelsen mer fleksibelt og løsrevet fra reguleringene i anskaffelsesloven og forsyningsforskriften. Konsekvensene av å feilaktig klassifisere kontrakten som en leiekontrakt, er imidlertid i verste fall overtredelsesgebyr og andre inngripende sanksjoner. I dette nyhetsbrevet ser vi nærmere på leieunntaket.
Nærmere om leieunntaket
Unntaket fremgår i forsyningsforskriften § 2-4 bokstav a:
Anskaffelsesloven og forskriften gjelder ikke for kontrakter om
a. erverv eller leie av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom
Som det fremgår, gjelder ikke unntaket kun for leie, men også for «erverv» av fast eiendom, for eksempel kjøp av grunn og bygning. I dette nyhetsbrevet er fokuset på leie.
Bakgrunnen for unntaket er at anskaffelse av fast eiendom normalt har en geografisk avhengighet, og hvor det er et etablert lokalt marked. Slike kontrakter egner seg derfor dårlig for grenseoverskridende handel. Kort sagt: En spansk eiendomsaktør vil normalt ikke ha noe å tilby til et nettselskap som skal leie lokaler i en norsk kommune.
Begrepet «eksisterende bygninger» refererer i utgangspunktet til bygninger som er oppført før kontraktsinngåelse. I praksis er det imidlertid åpnet for at også bygninger som ferdigstilles etter kontraktsinngåelse, med hensikt å leies ut til oppdragsgiver, kan omfattes av leieunntaket.[1] For å vurdere om leieunntaket er anvendelig i slike tilfeller må det vurderes konkret om avtalen utgjør en leiekontrakt eller om det i realiteten er en bygge- og anleggskontrakt. Dersom det i realiteten er inngått en bygge- og anleggskontrakt, er unntaket i § 2-4 bokstav a ikke anvendelig, selv om partene omtaler det som en leiekontrakt.
EU-domstolen har fastslått at det avgjørende i denne sammenheng er om kontrakten oppfyller kriteriene for å være en bygge- og anleggskontrakt.[2] Forskriften oppstiller to vilkår som begge må være oppfylt for at det skal foreligge en bygge- og anleggskontrakt[3]
i) Det må være en kontrakt om et «bygge- og anleggsarbeid»
ii) Oppdragsgiver må ha hatt «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging»
I fortsettelsen skal vi se nærmere på de to vilkårene.
«Bygge- og anleggsarbeid»
I forsyningsforskriften defineres et bygge- og anleggsarbeid som «resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon» jf. § 4-1 bokstav e. Dette er en ganske kryptisk og tung definisjon, men et viktig element er at aktivitetene må være tilstrekkelig til å oppfylle en «økonomisk eller teknisk funksjon». Basert på gjeldende praksis vil eksempelvis et bygg eller påbygg ha en selvstendig «økonomisk eller teknisk funksjon».
Der kontrakten derimot gjelder et allerede oppført bygg vil det kunne by på mer tvil om arbeidet oppfyller en selvstendig funksjon. KOFA sak 2024/1784 gjaldt en avtale om leie av allerede eksisterende lokaler til brannstasjon. Kommunen skulle i forbindelse med utleie gjennomføre en større renovering av lokalene, herunder en utvidelse. Utvidelsen foranlediget ikke påbygning, men en justering av vegger innad i bygget. Nemnda forsto det som at arbeidet ble gjennomført delvis som vedlikehold, delvis for å kunne oppfylle krav til blant annet arbeidsmiljø stilt av Arbeidstilsynet, og delvis i form av nødvendige endringer og oppgraderinger som følge av tekniske behov for brannvesenets virksomhet i lokalene. Nemnda konkluderte med at disse arbeidene hadde et omfang eller karakter som ikke var tilstrekkelig til å oppfylle en selvstendig økonomisk eller teknisk funksjon. Dermed dreide det seg ikke om bygge- og anleggsarbeider, og kontrakten ble klassifisert som en leiekontrakt.
Det vil altså kunne foreligge en leiekontrakt unntatt regelverket selv om leverandøren skal utføre relativt omfattende renoveringsarbeid inkludert justeringer av planløsning i bygget.
«Avgjørende innflytelse»
I vurderingen av om oppdragsgiver har hatt «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging» må det vurderes om de kravene oppdragsgiver stiller, er mer omfattende enn det som normalt oppstilles for tilsvarende leieavtaler.[4] Dersom man har gått utover det en vanlig leietaker vil kreve, f.eks. ved å spesifisere tilpasninger til særegne behov, eller dersom man ekskluderer andre leietakere, vil man normalt ha utøvd avgjørende innflytelse.
I KOFA sak 2024/1784 kom nemnda til at oppdragsgiver ikke hadde utøvd avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging. Dette ble blant annet begrunnet med at oppdragsgivers krav til lokalene var generelle, og overlot et betydelig handlingsrom til utleier med tanke på oppfyllelse. Det var heller ikke holdepunkter for at oppdragsgiver hadde påtatt seg oppgaver og ansvar som normalt tilfaller en byggherre. Videre stod utleier for engasjering av arkitekt og prosjektering og gjennomføring av arbeidene. Praksis viser derfor at leietaker har adgang til å stille krav til objektet uten at dette nødvendigvis innebærer en avgjørende innflytelse. Her vil det være av særlig betydning om kravene er så spesielle for den enkelte leietaker, at bygget ikke lenger vil være egnet for senere leietakere.
I KOFA 2009/16 påpekte nemnda at det ikke er uvanlig at lokalene er spesialtilpasset leietakers bruk ved leiekontrakter opp til 20 år. I praksis er det derfor akseptert til dels betydelige ombyggings- og påbyggingsarbeider i langvarige leiekontrakter uten at den av den grunn mister sin karakter av å være en leieavtale.
I C-537/19 Wiener Wohnen, la retten til grunn at leietaker har utøvd avgjørende innflytelse på objektets utforming, dersom leietaker har hatt innflytelse på bygningens arkitektoniske struktur, som dens størrelse, dens yttervegger og dens bærende vegger. Krav som berører de indre innretningene kan kun anses å utgjøre en avgjørende innflytelse, hvis de utmerker seg på grunn av dens særpreg eller omfang, uttalte EU-domstolen.
Det må derfor foretas en helt konkret vurdering av oppdragsgivers innflytelse, og om disse går utover de krav tilsvarende leietaker normalt vil stille.
Konsekvenser av feilklassifisering
Praksis viser at grensedragningen mellom leieavtaler og bygge- og anleggskontrakter kan by på tvil. For at en kontrakt om leie ikke skal være omfattet av leieunntaket, må det i realiteten dreie seg om en bygge- og anleggskontrakt. Konsekvensen av å feilaktig legge til grunn at det foreligger en leiekontrakt, kan resultere i gebyr for ulovlig direkte anskaffelser, samt at kontrakten kjennes uten virkning eller at varigheten avkortes. Grensetilfeller bør derfor vurderes grundig før avtalen inngås.
[1] C-537/19 Kommisjonen mot Østerrike
[2] C-536/07 Köln Messe avsnitt 55
[3] Forsyningsforskriften § 4-1 bokstav d nr. 3.
[4] Se KOFA sak 2024/1784 avsnitt 30.