Cash is king!
«Cash is king» sies det – og dette gjelder særlig i nettselskapenes prosjekter. Leverandørene har som regel et sterkt ønske om tidlig betaling, gjerne før de selv må betale sine underleverandører. Det kan virke forståelig, men innebærer betydelig risiko for nettselskapene. I dagens situasjon, preget av høyt rentenivå og økonomisk uro, er det særlig viktig å være bevisst på hvilke konsekvenser forskuddsbetaling faktisk kan medføre.
Innledning
I standardkontraktene er utgangspunktet det motsatte av leverandørenes ønskesituasjon. For eksempel bestemmer NS-kontraktene at leverandøren (1) først kan sende faktura når arbeidene er levert på byggeplass, (2) forfall må være 28 dager deretter og (3) fakturaen skal reduseres med et såkalt innestående.
Samlet sett innebærer dette en betydelig likvidetsbelastning for leverandøren. Leverandøren vil i mange tilfelle måtte betale sine egne underleverandører langt tidligere enn dette, og uansett vil jo leverandøren måtte betale lønn til sine egne ansatte etter hvert som arbeidet utføres.
Det betyr i praksis at leverandøren ofte må låne penger for å kunne gjennomføre prosjektet. Og når renten blir høy, blir kostnadene store. Kostnadene kan i mange tilfeller bli så store at leverandøren etter hvert ikke klarer å betjene både renter og de fortløpende betalingene til underleverandørene - særlig når alt annet også blir dyrere. Da blir situasjonen fort kritisk: får ikke underleverandørene betaling, vil ikke de levere. Og vil ikke underleverandøren levere, får ikke leverandøren levert til nettselskapet – og da vil ikke nettselskapet betale til leverandøren. Problemet blir da bare enda større.
En enkel løsning på dette kan være at nettselskapet betaler tidligere. Underleverandøren vil da få penger til å fullføre sin leveranse, slik at leverandøren kan fullføre sin leveranse til nettselskapet. Vinn-vinn, skulle man kanskje tro. Det er imidlertid en grunn til at standardkontraktene legger opp til etterskuddsbetaling, og det er god grunn til å være forsiktig med for tidlig betaling.
I et tidligere nyhetsbrev redegjorde vi kort for hvorfor man normalt sett ikke bør betale tidligere enn det som er avtalt. I dette nyhetsbrevet skal vi redegjøre nærmere for hvorfor, og hvilken risiko man helt konkret løper.
Hva etterskuddsbetalingen skal sikre
Etterskuddsbetalingen utgjør i praksis nettselskapets viktigste sikkerhet dersom det skulle skje noe i prosjektet.
Det åpenbare eksempelet er at leverandøren går konkurs. Nettselskapene vil da måtte engasjere andre til å fullføre prosjektet. Det koster som regel alltid betydelig mer enn dersom den opprinnelige leverandøren fullførte prosjektet. Den nye leverandøren må legge inn betydelige risikopåslag knyttet til å overta en leveranse han ikke har vært med på selv. Vedkommende vil også komme inn på et punkt i prosjektet hvor det nettopp er avdekket at den opprinnelige leverandøren hadde forregnet seg, enten fordi man hadde bommet på kalkylen eller fordi de ytre omstendighetene (prisendringer osv.) har utviklet seg negativt. Dette vil da den nye leverandøren kalkulere inn.
Dette tapet vil som regel ikke nettselskapet få dekket. Ved en konkurs, blir det sjelden mye igjen til dekning av usikrede kreditorer.
Hvis leverandørene imidlertid har levert mer enn det nettselskapene har betalt for, så er det ikke sikkert at tapet blir så stort. Hvis kontraktssummen er 100, det er levert for 50, men nettselskapet bare har betalt for 40 – så vil ikke nettselskapet gå på et tap selv om den nye leverandøren kalkulerer gjenværende arbeider til 60 (i stedet for de 50 som egentlig gjenstod). Nettselskapet vil fremdeles bare betale 40 + 60 = 100.
Har imidlertid nettselskapet betalt 50, så blir det et tap på 10 – som nettselskapet antagelig ikke vil få dekket.
Det er imidlertid ikke bare ved leverandørens konkurs at etterskuddsbetaling er nyttig. Kjernen av begrepet «cash is king» er kanskje den forhandlingsmakt det å ha kontanter gir. De fleste nettselskapene har nok erfart at mangelsutbedring går raskt og smertefritt så lenge det gjenstår noe å betale til leverandørene, mens prosessen fort blir langt mer tungrodd når leverandøren har fått det han skal ha. Verdien av å ha mulighet til å holde tilbake penger for å fremtvinge utbedringer, kan ikke undervurderes.
Dette gjelder like mye underveis i et prosjekt, som etter overlevering.
Hvor går grensen mellom å betale på forskudd og etterskudd – separatistrett
Mange tenker ikke over hvor grensen går mellom forskudds- og etterskuddsbetaling – men dette skillet har stor betydning, særlig ved konkurs. En forenklet variant av hovedregelen er: Har du ikke fått gjenstanden i din besittelse før du betaler, så betaler du på forskudd. Da står du i fare for å tape både penger og rettigheter dersom leverandøren går konkurs.
Bakgrunnen for dette er reglene om rettsvern – altså vern mot at leverandørens kreditorer eller konkursbo kan ta beslag i det du har betalt for. Rettsvern oppnås som hovedregel først når du har fått fysisk besittelse av gjenstanden, for eksempel når materialer eller komponenter er levert til byggeplass. Betaler du før dette, har du ikke separatistrett – og da kan konkursboet kreve utlevering. Det økonomiske tapet som da oppstår, får du som regel ikke dekket.
Det er derfor avgjørende å sikre at betaling først skjer etter at man har fått rettsvern. Selv om kontraktene er tydelige på dette, bør dere likevel gå kritisk gjennom leverandørens forslag til betalingsplan. Det skjer nemlig ofte at leverandører foreslår betalingsplaner som i realiteten legger opp til forskuddsbetaling.
Det finnes enkelte unntak fra hovedregelen om at rettsvern forutsetter besittelse – i begge retninger. Ett relevant unntak for nettselskaper er den såkalte interesselæren, som kan gi rettsvern før levering dersom gjenstanden er under tilvirkning og anses å være hos leverandøren i nettselskapets interesse. Det er imidlertid flere vilkår som må oppfylles for å kunne bruke dette unntaket, og nettselskapene bør derfor være svært forsiktige med å betale i tillit til dette unntaket.
Kort om annen sikkerhet – bankgarantier
I KOLEMO-kontraktene åpnes det i større grad for forskuddsbetaling. Det skyldes at det normalt går mye lenger fra kostnadspådrag frem til leveranse. Her sikres imidlertid nettselskapenes posisjon ved at det må stilles bankgaranti for forskuddsbetalingene.
I både KOLEMO og NS må det i tillegg stilles bankgaranti utover dette. Dette er for å sikre nettselskapene en enda bedre posisjon enn etterskuddsbetaling/betaling mot sikkerhet medfører.
Felles for standardene er derfor at nettselskapet er rimelig godt sikret mot å lide tap ved en konkurs, dersom man følger standardens intensjoner. Jo tidligere man betaler, i strid med standardene, jo dårligere blir posisjonen ved en konkurs – eller en etterfølgende tvist.
Andre konsekvenser av for tidlig betaling
For tidlig betaling svekker ikke bare nettselskapets posisjon «krone for krone». Det kan også sette selve bankgarantien i spill – og det kan bli langt mer kostbart.
I praksis fungerer bankgarantien gjerne som en subsidiær sikkerhet – altså at nettselskapet først bruker eventuelt innestående til å dekke tap, før gjør krav gjeldende under garantien. Enkelte garantister hevder at dette ikke bare er praksis, men en forutsetning for deres ansvar. Dersom denne forutsetningen brister – som følge av at nettselskapet betaler for tidlig, og ikke har noe innestående igjen – hevder disse garantistene at garantien helt eller delvis bortfaller.
Hvorvidt garantistene kan få medhold i dette er uavklart. Det finnes eldre rettspraksis og juridisk teori som støtter garantistens syn, mens nyere juridisk litteratur tar til motmæle. Et klart svar vil man trolig ikke få før spørsmålet blir rettslig prøvet.
Før man vurderer å betale tidligere enn avtalt, må man derfor være bevisst at man ikke bare risikerer å tape det som utbetales for tidlig – men kanskje også hele eller deler av garantien.
Et enkelt eksempel illustrerer risikoen: Kontraktssummen er 100. Leverandøren har levert verdier for 50, og nettselskapet har betalt 40. Leverandøren ber om ytterligere 10 i betaling. Hvis dette innvilges, nulles innestående/«forskuddssikkerheten» ut – og garantien kan i verste fall bortfalle. Går leverandøren deretter konkurs, og det koster 60 å fullføre prosjektet, må nettselskapet dekke hele differansen. Resultatet er et tap på 10, som ellers kunne vært unngått.
I tillegg til dette finansielle tapet må man også ta høyde for anskaffelsesrettslige konsekvenser: En tidlig betaling kan etter omstendighetene anses som en ulovlig endring av kontrakten.
Hva bør man gjøre?
Det enkle svaret er at man bør følge standardkontraktene. «Sikkerhetspakken» i standardkontraktene gir nettselskapene god sikkerhet mot å lide tap.
I mange tilfeller kan det imidlertid være at den beste garantien mot å lide tap, er å hjelpe leverandøren «over kneika». Hvis man lykkes med det, og leverandøren klarer å sluttføre prosjektet, vil det sannsynligvis koste mye mindre i både tid, penger – og ikke minst bryderi.
Dette er imidlertid langt fra risikofritt – og som vi har vist er kanskje risikoen større enn det man tror: det er ikke bare den ekstra betalingen man risikerer, men kanskje også garantien, anskaffelsesrettslige konsekvenser mv.
Det er metoder for å redusere denne risikoen hvis man først ønsker å legge til rette for å betale tidligere, og noen av dem har vi allerede vært innom. Da er det imidlertid svært viktig å «holde tunga rett i munnen» (noe vi også redegjorde for i et tidligere nyhetsbrev), og det bør ikke gjøres uten å innhente juridisk bistand.