Ny dom om byggherrens ansvar ved mengdeavvik – hva betyr det for nettselskaper?
I et tidligere nyhetsbrev skrev vi om «byggherrefellen» som kan oppstå ved store avvik i mengdene i entrepriseprosjekter som benytter enhetspriser som prismekanisme. En fersk dom fra Frostating lagmannsrett gir nå ytterligere veiledning i situasjoner med økte mengder.
I motsetning til saken om «byggherrefellen», dreier denne dommen seg om situasjonen hvor det er entreprenøren som vil kreve justering av enhetsprisene. Dommen gir imidlertid praktisk og relevant innsikt for byggherrer ved inngåelse av mengderegulerte kontrakter. Dommen illustrerer igjen viktigheten av å gjøre en grundig jobb ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget - og de betydelige økonomiske konsekvensene dersom byggherren trår feil.
Sakens bakgrunn
Saken gjaldt Statens vegvesen (byggherre) som inngikk avtale med Nordic Road Services AS (entreprenøren) om vinterdrift av veier. På grunn av omorganiseringer i offentlig sektor ble kontrakten etter kontraktinngåelse overført til Trøndelag fylkeskommunen.
Kontrakten var basert på NS 8406. En del av vederlaget til entreprenøren skulle avregnes basert på medgåtte mengder, slik at entreprenørene skulle få betalt for faktisk levert vedlikehold (mengde strøsand, salting mv.) – uavhengig av hva som var estimert på forhånd. I konkurransegrunnlaget hadde byggherren oppgitt estimerte mengder basert på erfaringstall fra tidligere år, mens entreprenøren i sitt tilbud hadde oppgitt enhetspriser for de aktuelle postene. Et slikt vederlagsformat kan være særlig praktisk i tilfeller hvor det – som ved vintervedlikehold – er usikkert hvor stort arbeidsomfanget faktisk blir.
Ved kontraktsperiodens utløpt lå de faktiske medgåtte mengdene langt høyere enn estimert av byggherren – hele 47,78 % høyere. Dette skyldtes dels at byggherren ved sin estimering ikke hadde tatt hensyn til at kravet til utførelse av vintervedlikeholdsarbeid på norske veier var blitt skjerpet siden forrige vedlikeholdsperiode, men også at det som følge av klimatiske variasjoner var blitt nødvendig med mer vedlikehold enn i tidligere perioder. I tillegg skyldtes noe av økningen entreprenørens egne valg knyttet til utføringen av vedlikeholdet.
Rettens vurdering
Utgangspunktet for vurderingen
Utgangspunktet i mengderegulerte kontrakter er at entreprenøren skal ha betalt for faktisk medgåtte mengder, til avtalt enhetspris. Dersom entreprenøren pådras kostnader som følge av at det blir mer vedlikehold enn estimert, og utover det som dekkes av enhetsprisen, vil det med andre ord være entreprenørens risiko.
Dette er også fastslått i NS 8406, som i pkt. 19.1 fastsetter at: «[a]vvik i forhold til kontraktens mengdeangivelse på poster som skal avregnes etter enhetspriser (regulerbare poster), utgjør ingen endring i forhold til disse bestemmelsene (…)».
NS 8406 (og øvrige NS-kontrakter) inneholder imidlertid et unntak – en sikkerhetsventil – fra dette utgangspunktet. Dersom «avviket i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten», vil det anses som en endring som kan utløse krav på vederlagsjustering for entreprenørens merkostnader – altså merkostnader utover de kostnader som dekkes av enhetsprisen for de medgåtte mengder.
I denne saken anførte for øvrig byggherren at ovennevnte bestemmelse ikke kom til anvendelse, fordi det i kontrakten var avtalt særskilte bestemmelser om vederlagsjustering, som gikk foran NS 8406. Disse særlige bestemmelsene sa ingenting om at avvik fra estimerte mengder kunne medføre at det forelå en endring. Byggherren mente derfor at dette tilsa at entreprenøren hadde overtatt ansvar for enhver mengdeoverskridelse – uavhengig av hvor store de ble. Det fikk byggherren ikke medhold i. Skulle partene anses for å ha avtalt et slikt betydelig avvik fra NS-standarden, måtte det ha kommet langt tydeligere frem.
Vurderingen av om det forelå et vesentlig avvik
Ved den nærmere vurderingen av om avviket i denne saken var vesentlig, pekte lagmannsretten på at dette berodde på «en mer sammensatt vurdering av hvem som bør bære risikoen for utviklingen». Som fremhevet i den juridiske teorien, eksempelvis i kommentarutgaven til NS 8407, vil dette bero på
«de konkrete forholdene som gjør seg gjeldende i prosjektet. Eksempelvis vil det være av betydning hvorvidt totalentreprenøren på avtaletidspunktet var klar over at det heftet usikkerhet ved de anslåtte mengdene eller ikke (…) Dette kan innebære at det for enkelte prosesser kan tillates betydelige mengdeendringer innenfor kontrakten, mens det for andre kan være tale om begrensede mengdeendringer før disse er å anse som en ‘endring’ etter kontrakten.»
Selv om avviket i vår sak var på nesten 50 %, ville det altså i seg selv ikke nødvendigvis være tilstrekkelig til å konstatere at det forelå et vesentlig avvik. Vurderingen må se hen til de konkrete forholdene.
Som skissert foran, skyldtes avviket i den foreliggende sak ulike forhold. Lagmannsretten forutsatte i denne forbindelse at entreprenøren, «som følge av oppdragets innhold» og at entreprenøren hadde risikoen for hvordan han ville organisere vedlikeholdet, måtte ta høyde for variasjoner og prise dette. Lagmannsretten ser ut til å forutsette at dette særlig gjelder i en kontrakt som dette, hvor det er klart at «klimaendringer» og «naturlige variasjoner i vinterværet» i vesentlig grad vil kunne føre til variasjoner i behovet for vintervedlikehold.
På tross av dette, fant lagmannsretten at avviket måtte anses vesentlig. Lagmannsretten ser i denne forbindelse ut til å ha lagt avgjørende vekt på at kravene til vintervedlikeholdsarbeid som nevnt var endret, og at dette var noe byggherren (da Statens vegvesen) var kjent med. Disse nye kravene ville med sikkerhet medføre økt behov for både brøyting og strøing sammenlignet med tidligere perioder, uten at dette ble tatt hensyn til av byggherren ved estimering av mengdene. Dette mente lagmannsretten at byggherren måtte bære risikoen for. Det er imidlertid en svakhet ved dommen at lagmannsretten tilsynelatende la dette til grunn uten å ta eksplisitt stilling til hvor mye av avviket som faktisk kunne tilskrives de nye kravene.
Byggherren hadde anført at også entreprenøren var kjent med de nye kravene, og at dette momentet derfor ikke kunne vektlegges. Lagmannsretten var for så vidt enig i at de nye kravene var kjent, men påpekte at entreprenøren likevel hadde grunn til å tro at mengdene ikke kun var estimert basert på historisk data, men også basert på forventede faktiske mengder som hensyntok de nye kravene. Mer konkrete ble det påpekt at:
«Med mindre annet er opplyst, vil deltagere i offentlige anbudskonkurranser forvente at byggherren oppgir riktige mengder i konkurransegrunnlaget. Grundige forberedelser og et presist konkurransegrunnlag er generelt viktig for at anbudskonkurranser skal bli så åpne og reelle som mulig.»
Etter igjen å ha fremhevet at byggherren (SVV) hadde kunnskap om de nye kravene til vintervedlikehold, men ikke brukte denne kunnskapen ved estimeringen, konkluderte lagmannsretten med at avviket i mengdene på 47,78 % var å anse som vesentlig.
Fastleggingen av vederlagsjusteringskravet
Entreprenøren hadde etter dette krav på vederlagsjustering for merkostnader som ikke ble dekket av enhetsprisen. Dette gjaldt økte faste kostnader utover det som ble dekket av enhetsprisen. Lagmannsretten fant at mengdeøkningen medførte økte faste kostnader på om lag MNOK 11, men reduserte dette med 20 % fordi lagmannsretten mente at disse kostnadene ikke ville øke lineært med mengdeøkningen. Det justerte beløpet ble satt til MNOK 9. I tillegg reduserte lagmannsretten de faste kostnadene med ytterligere 50 %. Dette skyldtes at lagmannsretten mente at en «ganske stor del av mengdeendringene kan skyldes forhold uten tilknytning til feil begått av byggherren». Det ble særlig vist til «klimatiske variasjoner og forhold knyttet til entreprenørens organisering» av arbeidet.
Tilleggsvederlaget ble etter dette fastsatt til MNOK 4,5.
Det er en svakhet ved dommen at fastsettelsen av vederlagsjusteringen ble gjort svært skjønnsmessig. Dette er imidlertid uten betydning for de deler av dommen som er sentrale for nettselskapene, ref. nedenfor.
Hva kan nettselskapene lære av dommen?
Selv om dommen etter vår vurdering inneholder enkelte svakheter, gir den viktig lærdom for byggherrer som benytter seg av mengderegulerte kontrakter. Som beskrevet i dommen, vil tilbydere i utgangspunktet kunne forvente at byggherren oppgir riktige mengder i konkurransegrunnlaget. Det er derfor viktig at byggherren gjør en grundig jobb ved estimeringen av mengder. Særlig der byggherren besitter informasjon som ikke tas hensyn til ved estimeringen, vil dette kunne ha stor betydning ved vurderingen av om vesentlighetsterskelen skal anses oppfylt.
Ved korrekte mengder, reduseres også muligheten for taktisk prising. Dersom det er usikkerhet knyttet til mengdene, er det imidlertid viktig å angi dette – da må entreprenørene ta høyde for større variasjoner før de kan kreve vederlagsjuster