Varsel om vedtak: Forholdet mellom modenhetsreglene og rett på markedsadgang
Reguleringsmyndigheten for energi (RME) har i et nylig varsel om vedtak i uenighetssaken mellom Norge Mineraler AS og Statnett SF gitt uttrykk for en rettslig tilnærming som kan få konsekvenser for hvordan tilknytningsprosesser, reservasjonskøer og modenhetsvurderinger skal forstås fremover. Saken reiser i tillegg det grunnleggende spørsmål om hvordan to hensyn som i økende grad står i spenning til hverandre, effektiv forvaltning av knapp nettkapasitet og reell markedsadgang for nye aktører, skal balanseres mot hverandre.
Sakens kjerne – fra enkeltvilkår til systemspørsmål
Utgangspunktet for saken er en konkret uenighet om Statnetts modenhetskriterium nr. 6, hvor det stilles krav om at kunden må dokumentere tilgang til nødvendig areal gjennom inngåtte avtaler med grunneiere.
Statnett avslo en reservasjonsforespørsel fra Norge Mineraler på bakgrunn av at prosjektet ikke oppfylte dette kravet. Kunden anførte på sin side at et slikt krav ikke kan oppstilles som et absolutt vilkår, særlig sett i lys av minerallovens system, hvor tilgang til grunn også kan sikres gjennom ekspropriasjon.
RME varsler at de vil fatte vedtak med følgende todelte konklusjon:
«Statnett SFs modenhetskriterium nr. 6 om grunneieravtaler er ikke i strid med NEM-forskriften § 3-4.»
«Statnett SFs modenhetskriterium nr. 6 om grunneieravtaler er i strid med NEM-forskriften § 4-6 første ledd.»
Dette er i seg selv bemerkelsesverdig. Det samme kriteriet anses altså lovlig etter én bestemmelse og ulovlig etter en annen. For å forstå rekkevidden av dette, må gjennomgangen brytes ned i de to rettslige sporene RME trekker opp.
Modenhetsvurderingen – et vidt regulatorisk handlingsrom
Etter NEM-forskriften § 3-4 skal nettselskapene foreta en modenhetsvurdering basert på nærmere angitte kriterier, herunder «status på relevante tillatelser og avtaler». Bestemmelsen angir et minimumsnivå, men åpner uttrykkelig for at nettselskapene kan gå lenger.
RME legger til grunn at:
«Uttrykket ‘som minimum’ fastsetter et nedre krav … men åpner samtidig for at nettselskapet kan gå lenger …»
Dette er et sentralt premiss. Det innebærer at forskriften ikke bare tillater, men i praksis forutsetter at nettselskapene utøver et betydelig skjønn ved utforming av kriterier. Det følger også av RMEs tidligere uttalelser at kriteriene nettopp er ment å kunne tilpasses prosjektets karakter og kompleksitet.
I lys av dette finner RME at Statnetts krav om dokumentasjon av grunneieravtaler ikke er i strid med § 3-4. Selv om forskriften ikke krever at avtaler faktisk er inngått, er det innenfor handlingsrommet å oppstille et slikt krav som en konkretisering av modenhetskriteriet.
Denne delen av vurderingen bekrefter et viktig utgangspunkt for praksis: Nettselskapene står relativt fritt til å etablere strenge og presise kriterier for å sikre at kun prosjekter med reell gjennomføringsevne får tilgang til begrenset nettkapasitet.
Markedsadgang – fra rett til tilknytning til rett til reell deltakelse
Det prinsipielt mest interessante ved RMEs vurdering ligger imidlertid i anvendelsen av NEM-forskriften § 4-6, særlig sett i lys av den motsatte konklusjonen under § 3-4.
§4-6 fastsetter at konsesjonærene skal sikre markedsadgang på «ikke-diskriminerende og objektive … vilkår». Tradisjonelt ble dette forstås som et krav om formell likhet: vilkårene skal være like for alle og ikke favorisere enkelte aktører. “Først-til-mølla” prinsippet ble blant annet tolket inn i denne bestemmelsen.
RME legger imidlertid til grunn en tilsynelatende videre forståelse enn tidligere. Det avgjørende er ikke bare om vilkårene er likt formulert og anvendt, men om de faktisk gir reell adgang til markedet.
RME uttaler i denne sammenheng:
«Markedsadgangen må … dekke det som faktisk blir etterspurt.»
og videre:
«Dersom en gruppe kunder … systematisk møter vilkår som gjør tilknytning praktisk umulig eller svært forsinket, kan det være diskriminerende …»
Dette markerer et tydelig skifte i rettslig tilnærming. Vurderingen går fra å være formell til å bli funksjonell. Det er ikke tilstrekkelig at vilkårene er objektive i utforming; de må også være det i effekt (virkning).
Barrierebegrepet – et nytt vurderingstema
RME introduserer i realiteten en terskel: hvorvidt et vilkår under modenhetskriterene utgjør en markedsbarriere.
Dette begrepet er ikke eksplisitt definert i forskriften, men utledes av kravet til ikke-diskriminerende og objektive vilkår. En barriere oppstår når vilkåret i praksis hindrer eller vesentlig forsinker en aktørs mulighet til å oppnå nettilknytning.
I den konkrete saken knyttes vurderingen tett til prosjektets karakter. RME legger til grunn at mineralprosjekter er særpreget ved at de er stedbundne og ofte svært komplekse, med behov for omfattende grunnerverv og lange regulatoriske prosesser.
RME fremhever at:
«Et krav om at prosjektet skal kunne vise til grunneieravtaler … fremstår derfor svært strengt …»
og konkluderer med at kunden i praksis vil være avskåret fra å stille seg i reservasjonskø over flere år.
Det avgjørende er dermed ikke om kravet isolert sett er rimelig, men om det i den konkrete konteksten får en uforholdsmessig virkning.
Prosjektets karakter som rettslig faktor
Et av de mest interessante trekkene ved RMEs vurdering er hvor stor vekt som legges på prosjektets egenkarakter i den aktuelle saken.
Mineralprosjektet beskrives som:
stedbundet, i den forstand at ressursene ikke kan flyttes
avhengig av tilgang til et stort antall grunneiendommer
underlagt et komplekst og sekvensielt konsesjonsregime
preget av usikkerhet knyttet til grunnerverv
Disse forholdene gjør at krav som kan være rimelige for standardiserte prosjekter, ikke nødvendigvis er det for denne typen prosjekter.
RME åpner dermed for en mer differensiert tilnærming, hvor vurderingen av hva som er et lovlig kriterium, vil kunne variere med prosjektets art, størrelse og kompleksitet.
Dette innebærer en dreining bort fra standardiserte kriterier og over mot mer kontekstbaserte og konkrete vurderinger.
Likhet og diskriminering – et nyansert perspektiv
Statnett anførte at kravet til grunneieravtaler gjelder likt for alle aktører, og dermed ikke kan anses diskriminerende.
RME aksepterer ikke denne slutningen. Det legges til grunn at et tilsynelatende nøytralt kriterium kan være diskriminerende dersom det i praksis rammer enkelte aktører eller prosjektkategorier særlig hardt.
Dette innebærer en viktig presisering av diskrimineringsbegrepet i energiretten. Diskriminering vurderes ikke bare ut fra formell likhet, men også ut fra faktisk virkning.
Et kriterium som er likt for alle, kan dermed være ulovlig dersom det systematisk skaper hindringer for bestemte typer prosjekter.
Spenningsforholdet til effektiv kapasitetsforvaltning
Selv om RMEs tilnærming fremstår som realitetsorientert, reiser den også spørsmål om hvordan hensynet til effektiv kapasitetsforvaltning skal ivaretas.
Modenhetskriteriene har nettopp som formål å sikre at begrenset nettkapasitet ikke reserveres av prosjekter uten reell gjennomføringsevne. Dersom terskelen settes for lavt, kan dette føre til at kapasitet blokkeres av prosjekter som ikke realiseres.
RME anerkjenner dette hensynet, men gir ikke en fullstendig løsning på hvordan balansen skal trekkes. Det antydes at strengere krav kan erstattes av alternative kriterier, for eksempel dokumentasjon av pågående prosesser eller fremdrift.
Dette innebærer en dreining fra binære krav til mer skjønnsmessige vurderinger av sannsynlighet og realiseringsevne, noen som muligens også er litt på kollisjonskurs med modenhetskriterier som objektivt målbare størrelser.
Rettstekniske og metodiske utfordringer
RMEs løsning reiser også enkelte rettstekniske utfordringer.
For det første etableres det en situasjon hvor samme kriterium anses lovlig etter én bestemmelse og ulovlig etter en annen. Dette kan forstås som en implisitt forholdsmessighetsvurdering, hvor det avgjørende er om kravet går lenger enn det som er nødvendig og rimelig i lys av formålet.
For det andre introduseres et barrierebegrep uten klar rettslig avgrensning. Dette gir fleksibilitet, men også økt usikkerhet. Hvor terskelen går for hva som utgjør en ulovlig barriere, vil måtte utvikles gjennom praksis.
For det tredje innebærer tilnærmingen en økt grad av skjønn i vurderingene, både hos nettselskapene og hos regulator. Dette kan gi rom for mer nyanserte vurderinger, men også for økt tvisterisiko.
Praktiske implikasjoner for aktørene
For nettselskapene vil vedtaket innebære at utformingen av modenhetskriterier må skje med større bevissthet om hvordan kriteriene virker for ulike typer prosjekter. Det vil ikke være tilstrekkelig å etablere ett sett standardiserte krav.
For prosjektutviklere innebærer vedtaket en styrking av posisjonen, særlig for komplekse og stedbundne prosjekter. Det åpnes for at også prosjekter som ikke oppfyller tradisjonelle modenhetskrav, kan få tilgang til reservasjonskøen dersom de kan dokumentere tilstrekkelig fremdrift og realiseringsevne på andre måter.
For markedet som helhet kan vedtaket bidra til en mer dynamisk og fleksibel tilnærming til kapasitetsforvaltning, men også til økt kompleksitet og behov for avklaringer.
Avsluttende refleksjon – mot en mer funksjonell energirett
RMEs varslede vedtak legger til rette for en utvikling hvor energiretten i økende grad orienteres mot hvordan regler virker i praksis, ikke bare hvordan de er formulert. Varslet gir samtidig et tydelig signal om RMEs rettsanvendelse muligens er i ferd med å bevege seg fra en formell til en mer funksjonell tilnærming, hvor det avgjørende ikke bare er hvilke krav som kan stilles, men hvordan disse kravene virker i praksis. Dette stiller mer krav til nettselskapenes saksbehandling.
Det etableres en tydelig grense: Nettselskapene kan stille strenge krav til modenhet, men disse kravene må ikke utformes eller anvendes på en måte som i realiteten stenger aktører ute fra markedet.
Dette innebærer at rettsanvendelsen i større grad vil måtte balansere hensynet til effektivitet og gjennomføringsevne mot hensynet til reell og likeverdig markedsadgang.
Spørsmålet fremover vil være hvordan denne balansen konkret skal trekkes. Det er nærliggende å anta at dette vil bli et sentralt tema i fremtidige tvister og regulatoriske avklaringer.
Det er dermed ikke bare et enkelt modenhetskriterium som står på spill, men utformingen av selve tilknytningsregimet i en situasjon hvor etterspørselen etter nettkapasitet er høy og ressursene begrensede.
Og nettopp i dette spenningsfeltet – mellom knapphet, gjennomføringsevne og adgang – vil utviklingen av energiretten i årene fremover i stor grad finne sin form. Vi i SVW følger selvsagt utviklingen dag for dag!
RMEs varsel om vedtak kan fås ved å sende e-post til rja@svw.no.