Når blir oppdragsgiver erstatningsansvarlig for brudd på anskaffelsesregelverket? Dom fra Borgarting lagmannsretten gir nyttig veiledning
Borgarting lagmannsrett om erstatningsansvar ved brudd på anskaffelsesregelverket. Når er en feil «tilstrekkelig kvalifisert»?
INNLEDNING
Det kommer stadig flere avgjørelser fra domstolene i saker der leverandører krever positiv kontraktsinteresse (fortjenestetapet) fra oppdragsgiver som følge av brudd på anskaffelsesregelverket. Siste skudd på stammen er en avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett som gir nyttig veiledning om når oppdragsgiver vil være erstatningsansvarlig i saker der man tildeler en kontrakt til en leverandør som skulle ha vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.
BAKGRUNNEN FOR SAKEN
Oslo kommune kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om inngåelse av rammeavtale for levering av IKT-tjenester. Et av kvalifikasjonskravene var at leverandørene skulle ha «god gjennomføringsevne». Kontrakten ble tildelt Sagene Data.
Leverandøren som ble rangert som nummer to, Experis, begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen. Grunnlaget var at Sagene Data etter Experis’ syn ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne».
Experis fikk ikke medhold i forføyningssaken, og kommunen inngikk deretter kontrakt med Sagene Data.
Saken endte imidlertid ikke der. Experis klaget til KOFA og fikk medhold. Med KOFA-uttalelsen i ryggen tok Experis ut søksmål for tingretten med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse. Tingretten ga Experis medhold og tilkjente erstatning på over NOK 10 millioner. Kommunen anket dommen til lagmannsretten.
LAGMANNSRETTENS DOM
Oppfylte den valgte leverandøren kvalifikasjonskravet?
Lagmannsretten ga Experis medhold i at Sagene Data ikke oppfylte kravet til «god gjennomføringsevne».
Retten viste blant annet til at det var avdekket at kun elleve av de 23 ressursene som opprinnelig var oppført i tilbudet, faktisk var ansatt hos Sagene Data, og at det blant disse kun var tre til fire IKT-ansvarlige. Lagmannsretten mente kommunen burde ha gjort mer for å verifisere opplysningene som var gitt fra Sagene Data. Etter en konkret tolkning av kvalifikasjonskravet kom retten til at de tilbudte ressursene ikke var tilstrekkelige til å oppfylle kvalifikasjonskravet om “god gjennomføringsevne”.
Konsekvensen var at Sagene Data skulle ha vært avvist, og at kontrakten skulle ha vært tildelt Experis.
Utgjorde den manglende avvisningen et “tilstrekkelig kvalifisert brudd” på regelverket?
Det neste spørsmålet var om kommunens unnlatelse av å avvise Sagene Data utgjorde et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» som kunne gi grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse.
Lagmannsretten gjennomgikk relevant praksis fra EU-domstolen og norske domstoler. Retten fremhevet at vurderingen etter EU-domstolens praksis beror på en helhetsvurdering, hvor flere forhold kan ha betydning. Den sentrale testen er om oppdragsgiver «åpenbart og grovt» har overskredet grensene for sitt skjønn. Denne normen gjelder uavhengig av graden av skjønn i den regelen som er brutt. Graden av skjønn, og om regelen som er overtrådt var klar og presis, vil derimot være momenter i vurderingen.
I helhetsvurderingen som skal foretas er det i følge lagmannsretten blant annet relevant å vurdere hvor stort skjønnsrom regelen overlater til oppdragsgiver, om feilen er begått forsettlig eller uaktsomt, om en eventuell rettsvillfarelse er unnskyldelig eller uunnskyldelig, og om forhold ved regelverk eller praksis kan ha bidratt til feilen.
Lagmannsretten tok deretter stilling til en linje i underrettspraksis hvor det i flere avgjørelser er lagt til grunn at manglende avvisning i seg selv presumeres å utgjøre et tilstrekkelig kvalifisert brudd, se blant annet LE-2022-19926 og LH-2022-43940. Lagmannsretten hadde vanskelig for å se at en slik presumsjon bygger på korrekt rettsanvendelse. Etter lagmannsrettens syn må det også ved manglende avvisning foretas en konkret helhetsvurdering, basert på både objektive og subjektive momenter.
Konklusjonen i saken
Lagmannsretten kom etter en konkret vurdering til at kommunens manglende avvisning av Sagene Data ikke utgjorde et tilstrekkelig kvalifisert brudd. Retten la blant annet vekt på at saken ikke gjaldt brudd på en «klar og enkel» regel, men tolkningsprinsipper som forutsetter skjønnsutøvelse. Videre la lagmannsretten vekt på at kommunen avventet kontraktssignering til etter at forføyningssaken var behandlet i tingretten, og at Experis ikke anket kjennelsen. Feilen ble samlet sett ansett som unnskyldelig, og lagmannsretten kom til at kommunen ikke «åpenbart og grovt» hadde overskredet grensen for sitt skjønn.
HVILKEN PRAKTISK BETYDNING KAN DOMMEN FÅ?
Dommen viser for det første at selv om oppdragsgiver skulle ha avvist den valgte leverandøren, leder ikke dette uten videre til erstatningsansvar for den positive kontraktsinteressen til leverandøren som var innstilt som nummer to i konkurransen.
For det andre er det verdt å merke seg at Borgarting lagmannsrett tar avstand fra tidligere praksis der det er lagt til grunn at manglende avvisning presumeres å utgjøre et tilstrekkelig kvalifisert brudd. Lagmannsretten understreker i stedet at det også i disse tilfellene må gjøres en konkret helhetsvurdering, hvor kjernespørsmålet er om oppdragsgiver har foretatt en «åpenbar og grov» overskridelse av sitt skjønn. Etter vår vurdering er dette et riktig rettslig utgangspunkt.
For det tredje er det grunn til å merke seg at lagmannsretten synes å tillegge prosesshistorikken vekt, herunder at kommunen ventet med å signere kontrakt til etter tingrettens behandling av forføyningssaken, hvor kommunen ble frifunnet. Det er grunn til å anta at vurderingen kan falle annerledes ut i andre saker, og at det da kan være vanskeligere å unngå at forholdet anses som et tilstrekkelig kvalifisert brudd.
Samtidig kan dommen leses som at terskelen for «tilstrekkelig kvalifisert brudd» kan være være høyere der feilen knytter seg til skjønnsmessige kvalifikasjonskrav, som «god gjennomføringsevne», enn der kravet er mer objektivt og lett kontrollerbart, som eksempelvis et krav til minimumsomsetning. Vurderingen av skjønnsmessige krav innebærer sammensatte avveiinger av kravet og opp mot de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Dommen underbygger at oppdragsgiver har et visst handlingsrom ved slike vurderinger, og at ikke enhver feil uten videre vil oppfylle terskelen for et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» i erstatningsrettslig forstand.
Det er grunn til å merke seg at denne avgjørelsen gjelder oppdragsgivers erstatningsansvar ved positiv kontraktsinteresse (fortjenestetap). Ved krav om negativ kontraktsinteresse (tilbudskostnadene) har oppdragsgivere i forsyningssektoren et objektivt ansvar. Du kan lese mer om dette i vårt nyhetsbrev her: Norske domstoler: Objektivt erstatningsansvar under forsyningsforskriften — SVW Nettjuss