Ny dom om regningsarbeid

Kristian Saga
+47 419 33 899
ksa@svw.no

Ragnar Hatlem
+47 951 82 421
rha@svw.no

Philip Hulløen
+47 940 36 797
pnh@svw.no

I en ny dom fra Borgarting lagmannsrett blir byggherren dømt til å betale hele entreprenørens krav, selv om det innebar mer enn en dobling av den estimerte kontraktssummen. Dommen bidrar til å illustrere hvorfor regningsarbeid er risikabelt for byggherren, blant annet fordi byggherren har få forsvarslinjer mot for høye krav.  

Kort om saken

Saken gjaldt sluttoppgjør etter rehabilitering av en bygård i Dronningens gate 28 i Oslo, med tvist mellom byggherre (Dronningensgate 28 AS) og entreprenør (Haga & Berg Entreprenør AS). Kontrakten var basert på NS 8406, og partene endte med et regningsbasert vederlagsformat («åpen bok») – men var uenige om hva dette nærmere innebar.

Byggherren gjorde bl.a. gjeldende at entreprenørens vederlag skulle avkortes som følge av urasjonell/uforsvarlig drift, jf. NS 8406 punkt 23.4. Byggherren mente dette tilsa en reduksjon på ca. 7,7 millioner kroner. Lagmannsretten kom til at driften hadde vært forsvarlig, og at det ikke skulle gjøres fradrag for uforsvarlig drift.

Samtidig fikk byggherren medhold i fradrag på to mer «tekniske» oppgjørspunkter, basert på at entreprenøren hadde formulert seg uklart i en formelbasert rigg- og driftjustering.

Kort om utgangspunktene ved regningsarbeid som vederlagsmodell

Regningsarbeid er (i denne sammenhengen) en av vederlagsmodellene i en entreprise. I prosjekter som går over til regningsarbeid («åpen bok») er det et helt grunnleggende utgangspunkt at entreprenøren i prinsippet har krav på betalt for de nødvendige kostnadene ved å utføre arbeidet – herunder den tiden som faktisk medgår – med et avtalt eller sedvanlig påslag. Samtidig er regningsarbeid ikke en fribillett: arbeidet skal drives «rasjonelt og forsvarlig», og byggherren kan kreve avkortning i sluttoppgjøret dersom kostnadene er blitt unødvendig høye som følge av urasjonell drift eller annet uforsvarlig forhold. Lagmannsretten uttalte følgende om de rettslige utgangspunktene ved regningsarbeid:

«Når arbeid utføres etter regning, skal entreprenøren ha betalt for nødvendige kostnader med å utføre arbeidet og et avtalt eller sedvanlig påslag til dekning av indirekte kostnader, risiko og fortjeneste, jf. NS 8406 punkt 23.4 første ledd første punktum. Det fremgår videre i andre punktum at «[r]egningsarbeid skal drives rasjonelt og forsvarlig». Bestemmelsen kan påberopes som grunnlag for avkortning av vederlaget under sluttoppgjøret, jf. femte ledd. Vurderingskriteriet etter NS 8406 punkt 23.4 femte ledd er om kostnadene har blitt unødvendig høye på grunn av urasjonell drift eller annet uforsvarlig forhold. Dette beror på en bred og sammensatt vurdering, der det faktiske arbeidet må sammenliknes med hvor lang tid en forsvarlig og normalt dyktig entreprenør ville ha benyttet på samme oppdrag, jf. Arvesen, NS 8406 Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt med kommentarer (2014) side 349. Lagmannsretten oppfatter at det byggherren i realiteten anfører her er at Haga & Berg har driftet prosjektet urasjonelt. Dette er en type uforsvarlig forhold, slik punkt 23.4 femte ledd er formulert. I det følgende omtales spørsmålet om urasjonell drift og uforsvarlig forhold om hverandre, uten at det har betydning for realiteten i drøftelsene.»

Regningsarbeid, bevisbyrde og etterkalkyler – hvorfor ble dette et tema, og hvorfor førte det ikke frem?

Byggherrens anførsel var at entreprenørens kostnader var blitt unødvendig høye. Ved vurderingen av om kostnadene er blitt unødvendig høye, skal det foretas en bred og sammensatt vurdering, der det faktiske arbeidet sammenliknes med hvor lang tid en forsvarlig og normalt dyktig entreprenør ville ha benyttet på samme oppdrag.

Lagmannsretten slår fast et klart utgangspunkt: Det er byggherren som må påvise uforsvarlige forhold hos entreprenøren.

Retten peker riktignok på at dersom entreprenøren krever betalt for et ekstraordinært timeantall, kan dette underbygge uforsvarlige forhold. I teorien omtales dette gjerne som at bevisbyrden «kan snus», men lagmannsretten peker på at det antakelig er mer treffende å si at et ekstraordinært høyt timeantall normalt vil være et tungtveiende moment – mer enn at bevisbyrden faktisk snus.

Når byggherren anfører urasjonell drift, blir det i praksis et bevismessig hovedspørsmål hva en alminnelig god entreprenør normalt ville brukt av tid og ressurser. Det er nettopp her etterkalkyler ofte kommer inn: Etterkalkyler kan etter omstendighetene være et sammenlikningsgrunnlag for hvor effektivt arbeidet kunne/ville vært utført.

Lagmannsretten presiserer imidlertid at en etterkalkyle – dersom den skal ha særlig bevismessig verdi – først og fremst bør bygge på en sammenligning med hva som må anses som normalt nødvendig arbeid for tilsvarende oppdrag. Der en slik sammenlikning ikke er mulig, er man henvist til en konkret vurdering, og da er det vanskelig å påvise manglende rasjonalitet med mindre det foreligger konkrete feil.

I denne saken (rehabilitering av en eldre bygård) uttaler lagmannsretten uttrykkelig at det ikke var mulig å holde det konkrete timeforbruket opp mot fullt ut sammenliknbare prosjekter. Dermed måtte spørsmålet avgjøres «på annet vis», og etterkalkylene fikk begrenset bevisverdi.

Byggherren forsøkte å holde entreprenørens kostnader/timebruk opp mot opprinnelig kontraktssum/estimat. Lagmannsretten gjennomgår dette og viser til at:

• Prisen i opprinnelig kontrakt (sett bort fra endringsarbeider) var 4 641 113 kroner eks. mva.

• Entreprenørens totale (justerte) krav var ca. 22,3 millioner kroner eks. mva., hvorav arbeid knyttet til formelle endringsmeldinger utgjorde ca. 8,3 millioner kroner, samt et påslag for rigg og drift.

• Det resterende (ca. 13–14 millioner kroner) kunne dermed antas å relatere seg til opprinnelige kontraktsarbeider, men det var samtidig noe uklart hva som var «opprinnelig» vs. endringer fordi partene etter hvert forlot endringsmeldingsordningen.

Lagmannsretten legger videre vekt på at en rekke tidsnære bevis underbygget at prosjektet vesentlig endret karakter underveis (arbeidenes innhold, kontraktstidens utvikling og endret vederlagsformat). På denne bakgrunn mente lagmannsretten at den opprinnelige kontrakten ikke utgjorde et treffende sammenligningsgrunnlag for de faktiske kostnadene.

Konsekvensen ble at avviket fra opprinnelig kontraktssum ikke kunne brukes som et tungtveiende moment for uforsvarlig drift – og at det heller ikke medførte noen «snudd bevisbyrde». Byggherren måtte underbygge uforsvarlig drift på annen måte.

Lagmannsretten konkluderte med at byggherren ikke hadde ført bevis for at entreprenøren hadde drevet urasjonelt eller uforsvarlig. De forholdene som var påberopt var verken enkeltvis eller samlet egnet til å underbygge dette. Det ble dermed ikke gjort fradrag på dette grunnlaget (selv om kravet var anført til ca. 7,7 MNOK).

Rigg/drift og transport – når «forenkling» blir et tvistetema med store beløp

Selv om entreprenøren slapp fradrag for «urasjonell drift», ble sluttoppgjøret korrigert på to oppgjørspunkter: (i) riggformelen og (ii) transport/inntransport.

Rigg og drift: timer skulle ikke inngå i beregningsgrunnlaget

Partene hadde avtalt en riggandel på 12 % og en formel.

I entreprenørens sluttoppgjørsoppstilling var samtlige timer medgått i prosjektet (17 538) tatt med. Fakturering for timeantall beløp seg til 10 316 985,20 kroner eks. mva. Posten «medgått» (fakturaer knyttet til innkjøp av varer og tjenester) beløp seg til 10 133 053,47 kroner eks. mva. Entreprenøren hadde beregnet riggpåslag av totalt 20 450 038,67 kroner eks. mva., som etter formelen ga 2 159 524,08 kroner eks. mva.

Lagmannsretten tar utgangspunkt i objektiv kontraktstolkning: Ordlyden skal tillegges stor vekt, og den som hevder en forståelse i strid med ordlyden må føre bevis for at dette var partenes felles forståelse. Retten fant ikke holdepunkter for en slik felles partsforståelse.

Kjernen i rettens resonnement er at «riggformelen» var knyttet til «påslag». Entreprenøren hadde kun krevd påslag for posten «medgått» (varer og tjenester), ikke på timer – og dette harmonerte med at påslagsprosenten ikke kommer til anvendelse på timer. Retten pekte også på at det ga god mening å trekke fra påslaget før beregning av riggandel for fakturaer, men langt mindre mening å gjøre tilsvarende for timepriser.

På den bakgrunn konkluderte lagmannsretten med at riggandelen bare skulle beregnes ut fra «medgått», ikke timer. Det skulle derfor ikke beregnes rigg og drift av entreprenørens påløpte timer.

Beløpsmessig la lagmannsretten til grunn at påslaget for rigg og drift skulle være 926 138,55 kroner, og at dette innebar et fratrekk på 1 052 878,03 kroner.

Transport/inntransport: uklarhet og bevistvil – og fradrag på totalt 595 000 kroner

Entreprenøren krevde i sluttoppgjøret dekket 849 timer for transport og inntransport utført av innleid underentreprenør (Simple AS). Timene var fakturert med en timepris på 560 kroner, dvs. et totalt krav på 475 440 kroner.

Lagmannsretten drøfter hva «transport» og «inntransport» innebærer, og peker på at «inntransport» er tvetydig: Det kan avgrenses snevert (fra parkering til mellomlager) eller forstås videre (også frakt rundt i bygget). I tillegg var det usikkert hva alle transporttimene faktisk relaterte seg til. Retten beskriver derfor både en rettslig uklarhet (tolkningen) og en viss bevistvil (hva timene gjaldt i praksis).

Lagmannsretten peker også på at transportkostnadene var betydelige, og at entreprenøren hadde foranledning til å synliggjøre/varsle særskilt dersom forholdene gjorde interntransport ekstra tidkrevende og kostnadsdrivende.

Konklusjonen ble at uklarheten måtte gå utover entreprenøren: Entreprenøren hadde ikke klargjort tilstrekkelig hvordan ulike transportkostnader skulle håndteres ved overgangen til regningsarbeider, og bar også risikoen for uklarheten i grunnlaget.

Lagmannsretten var enig med tingretten i at Simples transporttimer inngikk i riggformelen, og at det skulle gjøres fradrag i entreprenørens vederlag på totalt 595 000 kroner.

Kort oppsummert – regningsarbeider innebærer høy risiko for nettselskapene

Kortversjonen er altså at det innebærer betydelig risiko å inngå en kontrakt basert på regningsarbeid. Byggherren har få forsvarslinjer mot for høye krav.

Det kan imidlertid være verdt å merke seg at NS-kontraktene har forholdsvis detaljerte regler om fortløpende varsler og dokumentasjon av kravene. For at disse skal få praktisk betydning er det imidlertid viktig at byggherren legger ned nødvendige ressurser i å kontrollere underveis. I motsatt fall kan de detaljerte reglene heller bli en felle: det kan bli for sent å påberope seg feilene som kunne vært oppdaget underveis.

Saken bidrar ellers til å understreke viktigheten av å formulere seg klart og tydelig.