Ny dom om mangler ved legging av kabler, sluttoppgjørsinnsigelser og dagmulkt
Etter legging av blant annet 22 km kabel (jord og sjø) oppstod det tvist mellom byggherre og entreprenør. Saken har nå fått sin avgjørelse i Hålogaland lagmannsrett. Dommen illustrerer hvor uforutsigbar situasjonen kan bli dersom man slurver med kontraktsskriving og formalitetene underveis. I denne ukens nyhetsbrev skal vi se nærmere på denne avgjørelsen og hvilke lærdommer som kan trekkes av den.
I den aktuelle saken skulle entreprenøren foreta bygningsmessige arbeid for etablering av to kraftverk, samt arbeid med legging av kabler mellom kraftverkene og tilknytning til nettet. Avtalt kontraktssum var ca. MNOK 140.
Etter overtagelse oppstod det tvist mellom partene, hvor entreprenøren krevde til sammen ca. MNOK 215, mens byggherren hadde innsigelser/motkrav på til sammen ca. MNOK 73. Saken hadde mange tvistepunkter, men det var særlig 3 av dem som var sentrale og som vi skal gjennomgå i det følgende.
Kabelhavari og manglende overdekning – prosjekteringsansvar og grov uaktsomhet
Allerede i byggeperioden ble det oppdaget at sjøkabelen hadde kommet opp i dagen. Årsaken var antagelig strømmer fra en tilgrensende elv. Kort tid etter overtagelse havarerte en annen del av kabelen. Årsaken til dette viste seg å være for stor avstand mellom kablene (i flat forlegning).
Det sentrale spørsmålet var hvem som hadde ansvaret og risikoen for prosjekteringen. Utgangspunktene var at byggherren hadde, ved hjelp av sin konsulent, angitt en trasé og en del overordnede forutsetninger for kabelleggingen. Det fremgikk imidlertid flere steder i grunnlaget at entreprenøren skulle inkludere "all nødvendig prosjektering".
Årsaken til at risikoen for prosjekteringen likevel ble et spørsmål, var at byggherren hadde valgt å bruke NS 8405 som standardkontrakt. NS 8405 er standarden for utførelsesentrepriser, og hvor utgangspunktet for bruken er at det er byggherren som står for prosjekteringen. Dette ble imidlertid ikke avgjørende. Lagmannsretten uttalte om dette:
"Selv om virkeområdet for NS 8405 etter standardens pkt. 1 første ledd er kontraktsforhold der byggherren skal levere det vesentlige av tegninger, beskrivelser og beregninger, kan entreprenøren påta seg prosjekteringsansvar etter egne avtalebestemmelser, jf. pkt. 13.1. Som det fremgår av det som er gjengitt fra avtaledokumentene, har [entreprenøren] her påtatt seg prosjekteringsansvaret for nettilknytningen. Lagmannsretten kan ikke se at det følger noen begrensninger i prosjekteringsansvaret av kontraktsdokumentene, for eksempel slik at prosjekteringsansvaret ikke gjaldt elektrotekniske forhold. Det er klart for lagmannsretten at [entreprenøren] sin forpliktelse bestod i å prosjektere og levere en fungerende nettilknytning. [entreprenøren] hadde tilgang til mengdebeskrivelsene og kontraktens vedlegg E før kontrakten ble inngått, og var således klar over hvilke prosjekteringskrav som ble stilt da man priset tilbudet. Eventuelle misforståelser hos [entreprenøren] om omfanget av prosjekteringsansvaret er derfor [entreprenøren] sin risiko som profesjonell aktør. I og med at [entreprenøren] påtok seg dette prosjekteringsansvaret, hadde de også ansvar for å knytte til seg underleverandører med kompetanse de eventuelt selv ikke satt på."
Når det deretter viste seg at entreprenøren antagelig overhodet ikke hadde engasjert noen til å forestå prosjektering, og heller ikke hadde kompetansen selv, var det åpenbart at entreprenøren var ansvarlig, og derfor måtte dekke kostnadene ved utbedring.
Kabelhavariet medførte imidlertid også et produksjonstap. Dette er et tap som byggherren normalt sett må bære selv, siden NS-standardene begrenser entreprenørens ansvar. Dette gjelder imidlertid ikke dersom det er utvist grov uaktsomhet, noe byggherren anførte var tilfellet i denne saken. Dette var lagmannsretten enig i. Et første sentralt premiss var at entreprenøren hadde utført arbeidet uten at det var foretatt nødvendig prosjektering. Det andre sentrale premisset var skadepotensialet. Lagmannsretten uttaler følgende om dette:
"Lagmannsretten nevner videre at det er snakk om et kabelanlegg for overføring av høyspent strøm med en spenning på 24 KV, som i seg selv medfører betydelig skadepotensiale dersom anlegget ikke er i forskriftsmessig stand. Konsekvensene av driftsavbrudd kan bli store også i et samfunnsmessig perspektiv. Dette er faremomenter som er synlige for enhver og som tilsier at prosjektering av slike anlegg må utføres samvittighetsfullt, hvilket den offentligrettslige reguleringen og kontrakten også forutsetter. Denne plikten er tilsidesatt av [entreprenøren]."
Denne formuleringen har generell rekkevidde, og vil kunne benyttes som et tungtveiende argument for en entreprenørs grove uaktsomhet også i andre tilfeller hvor det er gjort feil som har medført kabelhavari.
Dagmulkt og reviderte fremdriftsplaner
Et stadig tilbakevendende tema er hvilken betydning oppdaterte fremdriftsplaner har for hvorvidt partene har blitt enige om nye sluttfrister, med betydning for dagmulktsforpliktelsen til entreprenøren.
Utgangspunktet er imidlertid klart nok: entreprenørens revisjoner av fremdriftsplanen medfører ingen endring av de dagmulktsbelagte fristene, jf. f.eks. NS 8405 punkt 18.2 siste avsnitt. Dersom entreprenøren vil kreve fristforlengelse, så må dette varsles særskilt.
Denne bestemmelsen tok da også lagmannsretten tak i, og konkluderte med at entreprenørens stadige revisjoner av fremdriftsplanene, som viste stadige forskyvninger av del- og sluttfristene, ikke medførte at de dagmulktsbelagte delfristene ble forskjøvet.
Resultatet ble imidlertid det motsatte når lagmannsretten vurderte betydningen av byggherrens oversendelse av en revidert fremdriftsplan. Etter en nokså inngående og konkret vurdering av korrespondansen mellom partene, mente lagmannsretten at byggherrens oversendelse av en "fremdriftsplan for resterende arbeider […]", hvor "overlevering alle anlegg" ble fastsatt til en langt senere frist enn de som fremgikk av kontrakten.
Det ble ikke uttalt noe i tilknytning til oversendelsen av denne planen som skilte seg fra kommunikasjonen rundt entreprenørens fremdriftsplan, men etter en konkret vurdering konkluderte altså lagmannsretten med at dette innebar en ensidig aksept fra byggherrens side av at den dagmulktbelagte sluttfristen var betydelig forskjøvet. Dette medførte at entreprenøren slapp unna et omfattende dagmulktskrav.
Hvorvidt lagmannsrettens konklusjon på dette punktet er korrekt, kan nok diskuteres. Dette understreker imidlertid viktigheten av tydelig kommunikasjon fra byggherrens side underveis i prosjektet. En kort tekst som vedheng til oversendelsen av fremdriftsplanen, hvor byggherren presiserte at dette ikke innebar noen aksept av at fristene forskyves, ville antagelig vært tilstrekkelig for byggherren for å unngå å tape sitt dagmulktkrav.
For sene innsigelser til sluttoppgjøret – konsekvensene av tvungen bruk av Interaxo/Eroom/andre dataromsløsninger
Behovet for tydelighet og formaliteter kom enda tydeligere frem i forbindelse med det siste tvistetemaet, nemlig om byggherrens innsigelser mot entreprenørens sluttoppgjør var fremsatt for sent.
Byggherren må i henhold til NS 8405 punkt 33.2 oversende sine innsigelser til sluttoppgjøret innen 2 måneder etter at entreprenøren har oversendt sluttfaktura med sluttoppstilling. Dersom innsigelsene fremsettes for sent, er de (med visse unntak) tapt, og entreprenørens sluttoppstilling legges til grunn for sluttoppgjøret.
I saken for lagmannsretten var det på det rene at byggherren hadde oversendt innsigelsene innen fristen. Spørsmålet var imidlertid om dette var gjort på lovlig måte, når dette ble oversendt per e-post.
Det første spørsmålet var om e-post i det hele tatt var en gyldig kommunikasjonsform iht. kontrakten. I NS 8405, som ble utarbeidet i 2008, fremgår det nemlig at eventuell bruk av elektronisk kommunikasjon bare regnes som skriftlig (som innsigelsene skal være) dersom dette er avtalt. Lagmannsretten uttaler følgende om dette:
"Gjeldende versjon av NS 8405 ble fastsatt i oktober 2008. Da var elektronisk kommunikasjon fortsatt relativt nytt. I dag er e-post og andre elektroniske måter å kommunisere på nærmest enerådende. Det betyr ikke at man kan se bort fra ordlyden i standarden. Men det betyr at det skal lite til av konkrete holdepunkter før man må anse partene for å ha avtalt at elektronisk kommunikasjon skal regnes som skriftlig.
Et holdepunkt i denne saken er avtaledokumentet pkt. 2 «Partenes representanter». Her er begge representantenes e-postadresser angitt, på samme måte som telefonnummer og postadresser. Et annet holdepunkt er kontraktens uttrykkelige bestemmelser om at «all skriftlig kommunikasjon skal foregå i byggherrens prosjekthotell». Prosjekthotellet er en elektronisk basert kommunikasjons- og arkivplattform. Selv om partene er uenige om rekkevidden av disse bestemmelsene, er det etter lagmannsrettens syn ikke tvilsomt at partene må anses for å ha avtalt at elektronisk kommunikasjon skal regnes som skriftlig.
Det betyr at e-posten 30.12.2020 oppfyller standardens krav om skriftlighet."
Hovedproblemstillingen var imidlertid en annen. Entreprenøren mente nemlig at kontrakten stilte krav om at all kommunikasjon skulle foregå via det avtalte prosjekthotellet, og at e-post av den grunn ikke kunne regnes som en gyldig innsigelse.
Det var ikke særlig tvilsomt at byggherren hadde ment at deres prosjekthotell (eroom opprinnelig, senere endret til Interaxo), skulle benyttes – og at varsler og krav som ikke ble lagt inn der, ikke var gyldig. Dette fremgikk både av kontraktens vedlegg D og av avklaringsmøtereferat:
"I referat fra oppklarende møte 13.6.2018 fremgår i punkt 3 at:
‘All skriftlig kommunikasjon skal foregå i byggherrens prosjekthotell INTERAXO, dokumenter, tegninger, 3D modeller, tekniske avklaringer, evt. endringsmeldinger, måned og ukesrapporter og andre dokumentleveranser fra partene.’
Samme sted fremgår i punkt 4 at:
‘Formell kommunikasjon som ikke er kommunisert på Erom er ikke gyldig.’"
Under tingrettsbehandlingen ble dette avgjørende. Tingretten konkluderte med at byggherrens innsigelser skulle vært lastet opp i Interaxo, og innsigelsene som ble oversendt per e-post ble derfor ikke regnet som "gyldige". Innsigelsene var derfor for sent fremsatt, og entreprenørens sluttoppgjør ble lagt til grunn.
Byggherren forsøkte flere argumentasjonslinjer for å komme rundt de forholdsvis klare formuleringene i kontrakten, gjengitt som følger av lagmannsretten:
"[Byggherren] sine innsigelser til sluttoppgjøret ble fremsatt i tide i e-post til [entreprenøren] innen fristen, hvilket må være tilstrekkelig. Det foreligger bekreftelse på at [entreprenøren] har mottatt e-posten samme dag. Det anføres at oversendelse av innsigelser pr. e-post oppfyller kravet til skriftlighet i NS 8405 pkt. 8 annet ledd, idet det har vært utstrakt bruk av e-post i prosjektet. Det er i våre dager helt upraktisk å anse e-post som noe annet enn skriftlig kommunikasjon, og det er helt upraktisk å mene at en e-post med et vedlagt brev er muntlig kommunikasjon. At det eksplisitt er avtalt at bruk av Interaxo er skriftlig kommunikasjon, utelukker ikke at også e-post er det.
Spørsmålet for lagmannsretten er om innsigelsene må prekluderes fordi de ikke er fremsatt på riktig sted, altså i Interaxo, slik [entreprenøren] anfører. Dette kan ikke føre frem. Formålet med prosjekthotellet var å samle og holde styr på prosjektrelevant kommunikasjon i utførelsesfasen, og var ikke ment som en kommunikasjonskanal for økonomiske forhold eller for behandling av sluttoppgjøret etter at gjennomføringsfasen var avsluttet. En tolkning av kontraktens ordlyd viser dette.
Uansett har partene gjennom prosjektet hatt omfattende e-postkorrespondanse utenom Interaxo, uten at dette har medført at kommunikasjonen ikke er «gyldig». Flere avtaler som fraviker den opprinnelige kontrakten er inngått via e-post utenfor Interaxo, og e-post er også brukt til å håndtere direkte prosjektrelevante spørsmål. Partene har dermed gjennom konkludent adferd akseptert e-post som skriftlig kommunikasjonsform, og [entreprenøren] kan ikke fravike dette med virkning kun for innsigelser mot sluttoppgjøret.
Det anføres at lojalitets- og formålsbetraktninger også taler for at innsigelsene ikke er prekludert. [Entreprenøren] visste hva e-posten med innsigelsesbrevet gjaldt, og kunne enkelt ha meddelt at brevet måtte legges i Interaxo innen fristen for å få virkning. Dette ble ikke gjort, og han kontaktet isteden advokat for å forhøre seg om innsigelsene kunne prekluderes. Dette anføres å være illojalt. [Entreprenøren] har selv unnlatt å følge den anførte Interaxoregelen flere ganger under prosjektet, men påberoper den nå for å verge seg mot legitime innsigelser mot sluttoppgjøret. Formålet med kravet til skriftlig kommunikasjon ble fullt ut oppfylt ved den aktuelle e-posten, og det ble gitt en grundig redegjørelse for [byggherren] sine innsigelser og krav innen fristen. Det ville videre være helt urimelig at [entreprenøren], som har vært den minst formelle parten under gjennomføringen av prosjektet, skulle få medhold i store, men helt udokumenterte krav på bakgrunn av preklusjon."
Etter en konkret vurdering fra lagmannsretten, ble konklusjonen til slutt at e-posten var tilstrekkelig for å fremsette innsigelsene til sluttoppgjøret. Lagmannsrettens argumentasjon for resultatet er noe anstrengt, og strengt tatt fremstår entreprenørens argumentasjon bedre fundert enn den lagmannsretten velger.
Den sentrale lærdommen å ta med seg fra dette er uansett at det å unnlate å følge opp formaliteter kan gi en svært uforutsigbar rettsstilling i helt avgjørende og sentrale spørsmål. Forskjellen mellom tingrettens og lagmannsrettens resultat var betydelig: i det ene tilfellet hadde byggherren alle innsigelser i behold, i det andre tilfellet ingen (en økonomisk differanse som utgjorde flere titalls millioner). Det er svært risikabelt i slike situasjoner å basere seg på at man ellers har hatt en uformell kommunikasjon som grunnlag for at man har avtalt seg bort fra en klar avtalebestemmelse (som var blant byggherrens primære argumentasjonslinjer).
Det bør derfor allerede tidlig i prosjektet, og før kontraktinngåelse, vurderes om man er beredt til å selv følge opp de formelle reglene som legges opp til i kontraktsgrunnlaget. Og har man først valgt det, så må man passe nøye på at dette faktisk følges opp underveis.