Ny avgjørelse fra KOFA - endring av kontrakt og oppfølging av kontraktsbrudd

Jahn Egil Osestad
+47 975 70 174
jao@svw.no

Ragnar Hatlem
+47 951 82 421
rha@svw.no

Emma Isaksen
+47 918 69 421
emi@svw.no

KOFA avsa rett før nyttår en avgjørelse som reiser flere interessante problemstillinger knyttet til blant annet endring av kontraktsoppstart og oppdragsgivers plikt til å følge opp kontraktsbrudd. Avgjørelsen er en nyttig påminnelse på enkelte fallgruver som det er lett å gå i som innkjøper. I denne ukens nyhetsbrev ser vi nærmere på et utvalg av problemstillingene og hvilke lærdommer som kan trekkes fra avgjørelsen.

Kort om saken (KOFA-2023-55)

Bakgrunnen for saken var en konkurranse gjennomført av Universitetssykehuset i Nord-Norge HF ("oppdragsgiver") vedrørende rammeavtale for pasienttransport. Avgjørelsen er således ikke fra forsyningssektoren, men problemstillingene som drøftes er like fullt relevante for nettselskapenes anskaffelser.

Oppdragsgiver hadde inndelt konkurransen i flere delkontrakter, kalt startsteder eller fastprisområder, der man ville inngå rammeavtale med én leverandør pr. startsted eller fastprisområde. Konkurransen med startsted Tromsø ble avlyst som følge av at alle tre mottatte tilbud oversteg oppdragsgivers budsjett.

Oppdragsgiver sendte deretter ut en invitasjon til de tre leverandørene som hadde gitt tilbud på delkontrakten og inviterte dem til en konkurranse med forhandling uten kunngjøring for den aktuelle delkontrakten.

Alle de tre leverandørene leverte tilbud, og det ble gjennomført én forhandlingsrunde før kontrakten ble tildelt til Boreal Travel AS ("Boreal Travel"). Etter tildelingen sendte Boreal Travel en henvendelse til oppdragsgiver og ba om at oppstart av kontrakten ble flyttet fra 1. november 2021 til 1. januar 2022, slik at man fikk tilstrekkelig tid til materiellanskaffelse og rekruttering. Oppdragsgiver aksepterte utsettelsen, og tok selv initiativ til å flytte kontraktsoppstart ytterligere én måned, til 1. februar 2022.

Det oppstod flere utfordringer i forbindelse med gjennomføringen av kontrakten. Det viste seg blant annet at Boreal Travel fikk betydelig kapasitetsutfordringer, og kontrakten ble misligholdt på flere punkter. Det hele kulminerte med at oppdragsgiver sendte et varsel om heving av kontrakten. Oppdragsgiver mente imidlertid at Boreal Travel klarte å bringe forholdene i hevingsvarselet i orden, og kontrakten ble derfor ikke hevet.

Ca. ett år ut i kontraktsperioden valgte en annen leverandør, Tromsø Taxi AS, å levere en klage til KOFA på tildelingen. I klagen ble det anført at oppdragsgiver hadde foretatt en ulovlig direkteanskaffelse. Denne anførselen var basert på flere forhold. I dette nyhetsbrevet ser vi nærmere på to av disse:

1)     For det første ble det anført at oppdragsgiver hadde foretatt en ulovlig direkteanskaffelse ved å skyve kontraktsoppstart fra 1. november 2021 til 1. februar 2022.

2)     For det andre ble det anført at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkteanskaffelse ved å unnlate å håndheve den valgte leverandørens mislighold av kontrakten.

Anførselen om ulovlig direkteanskaffelse som følge av endret kontraktsoppstart

Det sentrale spørsmålet var om endringen (forskyvningen av oppstartstidspunktet) var "vesentlig". KOFA påpekte at det vil foreligge en vesentlig endring dersom de nye oppstartstidspunktet medfører at tilbyderkretsen i konkurransen ville ha vært en annen, eller det nye oppstartstidspunktet kunne påvirket konkurransens utfall.

I den aktuelle konkurransen var mislighold av kontraktsbestemmelser ved kontraktsoppstart dagmulktsanksjonert. Dette tilsa ifølge KOFA at kontraktens oppstartstidspunkt var et viktig moment for en leverandør ved vurderingen av om man skulle delta i konkurransen og ved utformingen av tilbud.

Til tross for dette påpekte KOFA at klager ikke hadde "presentert konkrete holdepunkter for at tilbyderkretsen i den aktuelle konkurransen ville ha vært en annen om den utsatte oppstarten hadde vært kjent i markedet. En rent teoretisk mulighet er ikke tilstrekkelig. Tidsforskyvningen er heller ikke i seg selv av en slik lengde at det tilsier en presumsjon for det motsatte resultat".

KOFA la også vekt på at enkelte av kravene til leverandøren hadde blitt lempet i løpet av spørsmål og svar-runden med leverandørene som hadde meldt interesse, herunder lemping av kravet om at alle tilbudte biler måtte være tilgjengelig ved kontraktsoppstart. Etter en samlet vurdering kom KOFA, under tvil, til at kontraktsforskyvningen på ca. 3 måneder ikke utgjorde en vesentlig endring, og at det følgelig ikke var gjort en ulovlig direkteanskaffelse.

Anførslene om ulovlig direkteanskaffelse som følge av oppdragsgivers mangelfulle håndheving av kontraktsbrudd

I vurderingen av denne anførselen påpekte KOFA at oppdragsgivers manglende håndhevelse av kontraktsbrudd etter omstendighetene kan bli likestilt med at kontrakten er vesentlig endret.

KOFA presiserte at oppdragsgiver har et visst spillerom når det gjelder håndteringen av leverandørens mislighold. Oppdragsgiver må, på linje med andre avtaleparter, kunne gjøre en vurdering av hvilke beføyelser som er hensiktsmessige i den aktuelle saken. Håndhevelsen må imidlertid være innenfor anskaffelsesrettens rammer, slik at avtalen ikke endres på en måte som gjør at et annet tilbud ville ha blitt akseptert i den opprinnelige konkurransen, eller at den økonomiske balansen i kontraktsforholdet endres til fordel for leverandøren.

KOFA påpekte at den valgte leverandøren over lengre tid ikke hadde levert i tråd med kontraktens krav til kapasitet. Oppdragsgiver hadde imidlertid etter KOFAs syn i tilstrekkelig grad fulgt opp leverandørens mislighold. Dette var blant annet gjort gjennom tett oppfølging av leverandøren, herunder ved bruk av dagmulkt og hevingsvarsel.

Oppdragsgiver hadde også sanksjonert leverandøren gjennom at leverandøren ikke kunne ta seg betalt for turer som ikke var i tråd med kontrakten. KOFA mente derfor at den økonomiske balansen i kontraktsforholdet ikke var endret til fordel for den valgte leverandøren. Ettersom oppdragsgiver i tilstrekkelig grad hadde fulgt opp og håndhevet leverandørs mislighold, utgjorde dette forholdet ikke en endring av kontrakten, og følgelig heller ingen ulovlig direkteanskaffelse.

Hvilke lærdommer kan trekkes fra saken?

For det første er det grunn til å være oppmerksom på at endringer av kontraktsperioden kan utgjøre en vesentlig endring av kontrakten, og således en ulovlig direkteanskaffelse. Avgjørelsen viser at KOFA foretar en helt konkret vurdering i disse sakene. Det sentrale spørsmålet er om forskyvningen av kontraktsoppstart ville kunne ha påvirket deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen. Tidligere praksis fra KOFA indikerer at det er større risiko for at en forlengelse av kontraktsperioden vil utgjøre en vesentlig endring (det vil si hvor leverandøren får lengre tid) enn forskyvninger av kontraktsperioden (altså hvor lengden er den samme, men hvor kontraktsoppstart og -slutt forskyves parallelt).

Det er imidlertid grunn til å merke seg KOFAs uttalelse om at klager ikke hadde "presentert konkrete holdepunkter for at tilbyderkretsen i  den aktuelle konkurransen ville ha vært en annen om den utsatte oppstarten hadde vært kjent i markedet. En rent teoretisk mulighet er ikke tilstrekkelig. Tidsforskyvningen er heller ikke i seg selv av en slik lengde at det tilsier en presumsjon for det motsatte resultat".

Retts- og nemndspraksis tyder på at terskelen for når endring anses å kunne påvirke konkurransen ikke har vært lagt særlig høyt. Med denne uttalelsen viser KOFA at leverandøren må påvise konkrete holdepunkter for at deltakerinteressen i konkurransen har blitt påvirket – det er ikke tilstrekkelig med en teoretisk mulighet for påvirkning. Det er således i utgangspunktet leverandøren som har bevisbyrden. Disse uttalelsene er også i tråd med enkelte tidligere KOFA-avgjørelser.

KOFA indikerer imidlertid at en forskyvning av kontraktsoppstart i visse tilfeller kan være så lang at det inntrer en presumsjon for at forskyvningen har påvirket deltakerinteressen. Det vil i praksis si at bevisbyrden snus og faller på oppdragsgiver. Hvor lang en forskyvning må være for at en slik presumsjon inntrer uttaler KOFA seg ikke om. KOFAs uttalelse kan tas til inntekt for at en forskyvning på tre måneder ikke er tilstrekkelig. Det er imidlertid grunn til å utvise varsomhet med å legge for mye i KOFAS uttalelser på dette punktet. Som nevnt legger KOFA til grunn en helt konkret vurdering i disse sakene. Hvor lang forskyvning som kan foretas før det foreligger en vesentlig endring kan således variere basert på kontraktens art og de konkrete omstendighetene i saken.

For det andre er det grunn til å være oppmerksom på at en mangelfull håndheving av kontraktsbrudd i seg selv kan utgjøre en vesentlig endring og medføre at det er foretatt en ulovlig direkteanskaffelse. Det er imidlertid grunn til å merke seg KOFAs uttalelse om at oppdragsgiver har et "visst spillerom" ved håndteringen av kontraktsbrudd. KOFA presiserer at oppdragsgiver blant annet bør ha anledning å vurdere hvilke sanksjoner som er hensiktsmessige å benytte. KOFA følger med dette opp sine uttalelser i KOFA-2023-230, hvor oppdragsgivers handlingsrom ved håndtering av kontraktsbrudd også er fremhevet.

Etter vår vurdering er dette viktige presiseringer, og det kan fremstå som KOFA nå tar en viss kursendring i sin praksis, ved i større grad enn tidligere fremheve oppdragsgivers spillerom når det gjelder oppfølging av kontraktsbrudd. Det er ikke til å komme bort fra at oppdragsgiver i enkelte tilfeller må utvise en viss fleksibilitet for å få til en smidig gjennomføring av prosjektet. En ubetinget plikt til å håndheve ethvert kontraktsbrudd etter de strengeste tilgjengelig sanksjonsmulighetene vil ikke nødvendigvis være hensiktsmessig.

Samtidig er det viktig at oppdragsgivere er bevisst på rammene som anskaffelsesregelverket setter. Kontraktsbrudd må følges opp tilstrekkelig forsvarlig, slik at avtalen ikke endres på en måte som gjør at et annet tilbud ville kunne ha blitt akseptert i den opprinnelige konkurransen, eller at den økonomiske balansen i kontraktsforholdet forskyves til leverandørens gunst.